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日志

侵权责任法第三十五条的具体理解

热度 2已有 2548 次阅读2010-11-24 10:28

第三十五条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。以上是侵权责任法第35条的规定。对以上规定,有几个没有看明白的问题,特在此处提出来向各位网友请教:一、劳务关系就是雇佣关系吗?在最高法院奚晓明主编的《侵权责任法条文释义》、最高法院陈现杰主编的《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》两书中,是直接把第35条规定的劳务关系解读为雇佣关系的。如果劳务关系就是雇佣关系,为什么侵权责任法第35条不使用雇佣关系的提法?、如果劳务关系就是雇佣关系,雇主责任在这里为什么打折扣?最高法院的人身损害司法解释第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。在这里,雇主责任是不打折扣的。但是侵权责任法却规定:提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主责任在这里打了折扣,这有什么道理吗?三、劳务关系只存在于个人之间吗?第35条开宗明义地描述“个人之间形成劳务关系的”,为什么侵权责任法要在劳务关系前面加上一个“个人之间”的限定词汇?最高法院最近出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条就规定,个人与单位也可以形成劳务关系。那么,侵权责任法为什么要把劳务关系限定在个人之间?四、如果单位与个人之间也可以形成劳务关系,那么,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,由谁承担责任?是用人单位承担责任吗?可以适用工伤赔偿吗?如果可以适用工伤赔偿,那不就是劳动关系吗?如果不能适用工伤赔偿,可以适用侵权责任法吗?如果可以适用侵权责任法,适用什么条款?如果既不适用工伤保险条例,也不适用侵权责任法,劳动者还有什么救济办法?


解答一实践中,什么是劳动关系,什么是劳务关系,什么是雇佣关系,很难区分。在许多国家是没有区别的。《法国民法典》都称为劳动力租赁。现在许多媒体报导外国劳资关系时,都称劳动者为雇员,称用人单位为雇主。日本1961年制定《雇用促进事业团体法》,1966年制定《雇用对策法》,就是我们所说的劳动法。而香港调整劳资关系最基本的法律,就称《雇佣条例》(1968年制定)。德国1974年制定的《家内劳动法》,用我们的标准来看,就是调整雇佣关系了。可见雇佣关系与劳动关系,在大多数国家和地区是没有区别的。甚至政府与其工作人员的关系,也称雇佣关系:“政府雇员”这个说法,我们经常听到。国际劳工组织1919年制定的《国际劳动宪章》、1944年制定的《费城宣言》、1997年5月9日全国人大常委会批准加入的、国际劳工组织1964年第四十八届大会通过的《就业政策公约》,都是从雇佣关系来描述工人与雇主的关系的。例如《就业政策公约》第三条规定:“在实施本公约时,对受到所要采取的措施影响的人员的代表,特别是雇主代表和工人代表,应就有关就业政策问题征询其意见,以便充分考虑他们的经验和见解,并在制定和争取支持此项政策方面得到他们的充分合作。”但是,在改革开放之前的计划经济时期,我国只存在劳动关系,不存在雇佣关系。根据社会主义的传统理论,在社会主义国家,劳动者是国家的主人,国家保证所有劳动者都有获得劳动的权利。并且,那时的理论认为,劳动力不是商品,不能由市场调节。农村的劳动者一般不能进城就业,只能在农村劳动;而城市的劳动者则都由各级政府的劳动局安排到国有或集体单位工作。由于在计划经济的年代,我们国家基本上没有私人的生产资料,没有私营经济和私营企业,不存在私人用工,更不存在家政服务类的行业,作为政治上一律平等的国家主人翁,是不可能互相雇佣的。雇佣关系被认为是资本主义社会的产物,是剥削关系的产物,是不应该在社会主义社会中存在的。因此,在改革开放之前,雇佣一词不但被从劳动关系中排除,而且在生活中也被排除。现在,虽然改革多年,但是我国由全国人大及其常委会制定的法律中,从来不使用雇佣关系这一概念,侵权责任法也是如此。我认为,侵权责任法第35条使用劳务关系的法律概念而不使用雇佣关系的概念,与上述传统有关。另外,雇佣关系双方存在管理与被管理的关系,劳务关系双方是平等关系,这也是两者的区别之一。虽然最高法院过去的司法解释不断使用雇佣关系的概念,但是最近出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条使用劳务关系的提法,不使用雇佣关系的提法。这是不是意味着,最高法院现在似乎也在服从法律的统一概念,雇佣关系从此退出最高法院的正式文件?

解答二由于法律规定的是劳务关系而不是雇佣关系,因此,通常认为的雇主责任可能无法在这里生搬硬套。侵权责任法之所以规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,我认为有三个原因:一是在个人之间的劳务关系中,需要使用劳务的领域一般技术含量不高,风险不大,人身损害的危险比较容易防范。二是劳务提供者应该是成年人,自己应该有防范一般人身损害危险的意识和能力。三是接受劳务一方大多数也是普通百姓,赔偿能力有限,如果不问情由凡是使用劳务过程中劳动者的损害都由其承担,可能不够公平,有的也无力承担。


解答三1、从全国人大的立法体系上看,把涉及劳动与用工的关系确定为两个方面,即劳动关系与劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”,该规定是确定法律的适用范围,也就是这条规定以外的其他用工关系,不是劳动关系或者劳动合同关系。另外,这里的劳务关系不包括“劳务派遣”关系,“劳务派遣”关系属于劳动关系。因为《中华人民共和国劳动合同法》专门列出一节规定了“劳务派遣”关系,即“劳务派遣”关系属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。结合《侵权责任法》的规定,《侵权责任法》对于涉及用工关系上的侵权责任仅规定了两条,即第34条的基于劳动关系而产生的侵权责任和第35条基于劳务关系而产生的侵权责任。由此可见,基于连续的立法思路,全国人大方面把涉及劳动与用工的关系确定为两个方面,即劳动关系与劳务关系。2、从最高人民法院的“准立法”体系来看,也可以认为把涉及劳动与用工的关系确定为两个方面,即劳动关系与劳务关系。因为最近的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》在第7条和第8条分别规定了劳动关系与劳务关系。并且没有再出现其他用语,比如雇佣关系。在劳务关系上又进行了细分,具体区分为“雇佣关系”、“帮工关系”、“承揽关系”,这些主要体现在《人损解释》第8条至第14条。3、关于劳务关系与雇佣关系的区别劳务关系是个包括了雇佣关系的大概念。理由在于《人损解释》地9条第2款“前款所称从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”,首先,“生产经营活动”属于劳务活动;其次,“雇主授权或者指示范围内的”劳务活动属于雇佣活动,反之,还有不属于“雇主授权或者指示范围内的”劳务活动,就是《人损解释》规定的其他劳务关系,即“帮工关系”、“承揽关系”等等。4、《侵权责任法》第35条规定的劳务关系,并非劳务关系的全部。诚如法条所限定的“个人之间形成劳务关系的”一样,该条不涉及其他的劳务关系,也不是对劳务关系的法律定义。该条仅规定了基于“个人之间形成劳务关系”而产生的侵权责任进行了规定。这样,可以理解为,《侵权责任法》对于基于非个人之间形成的劳务关系而产生的侵权责任没有规定。5、关于基于非个人之间形成的劳务关系而产生的侵权责任如何处理?一种观点:统一适用《侵权责任法》。对于侵权责任,侵权责任法有特别规定的,适用特别规定,没有规定的,适用一般侵权责任(第6条第1 款)或者公平责任(第24条)解决。二种观点:鉴于《侵权责任法》对于基于非个人之间形成的劳务关系而产生的侵权责任没有规定,而《人损解释》依然有效,则,有规定的,适用《侵权责任法》,没有规定的,适用《人损解释》。第一种观点简单易用。第二种观点的适用会产生矛盾。比如单位(用工人)与个人之间的劳务关系,个人受伤(非第三人侵权,此种情形适用《侵权责任法》第28条),适用《人损解释》为“无过错责任”,适用《侵权责任法》为过错责任;再如个人在劳务活动中致第三人伤害,适用《人损解释》主要为雇主无过错责任(另有雇员重过失连带责任),适用《侵权责任法》大约还是一般侵权责任,适用共同侵权或者共同危险似有可能。总之,该种观点会使得法律适用的矛盾、复杂,还有不严肃。

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发表评论 评论 (2 个评论)

回复 等闲之辈 2011-1-3 16:28
很受用,美女分析的很有逻辑.
回复 南侠 2011-2-18 09:02
关于侵权责任法第34条及35条解读,这是仁者见仁智者见智!

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