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[商事法学] 论商业银行破产法律制度的构建

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发表于 2015-1-22 15:49:14 | 显示全部楼层 |阅读模式
  [导语]' H6 q! L: H' F1 c4 S* G' K% I
: F% W7 ?; D/ J
  银行破产问题早在银行制度诞生时就存在。按照市场经济的逻辑,问题银行应该被淘汰。但是,由于银行的特殊性,对其进行破产规制受到了诸多因素的规范和制约。考察我国银行的发展实践,有些金融机构已经具备破产条件,但是由于没有完善的破产法律制度,导致问题银行迟迟进入不了破产程序,为了维护金融稳定,中央和地方政府又不得不花费大量的金融资源去维持,而濒临破产的银行财务状况却不断恶化,继续损害存款人和投资人利益。当前,利率市场化进程正在加快,民营银行试点开始启动,构建一套充分考虑银行破产特殊性的法律框架已迫在眉睫。什么样的商业银行破产法律模式与当前中国的金融改革相适应、与转轨时期经济发展相契合?商业银行破产申请主体应如何具体设计?行政权与司法权的冲突如何协调?这些问题都没有现成的答案,需要进行深入探讨。! c0 O+ W) H2 h( V

" a; C3 q6 w4 z  一、商业银行破产的特殊性分析
' }+ I2 c" r+ f) Y; i( E
8 A6 ?, C3 }* [  众所周知,银行是经营金融产品的一种特殊的资产负债性企业。这种先天的经营特点注定了银行流动性、安全性、盈利性之间的矛盾与协调自始至终存在,使得运用一般的破产程序与规则来实现一般法律意义上公平与正义的理念反而是扩大与深化了破产银行风险的传染性,因为银行破产的影响会通过乘数效应扩展,并且每一轮的次级数都呈递增性,单个银行的破产所引发的负面效应会像滚雪球样进行积聚。这种金融风险传染性使得银行破产的潜在成本比普通企业高得多。[1]具体地,商业银行破产具有社会性和扩张性等特点。+ w( V4 Q) u" m% w1 N2 K( }) B

9 M: ]" ~+ L' @# d& v: u  P  (一)社会性
8 S) z( G/ Y% [+ m2 U
) A" }2 i' o; k2 J' N" l, c- A  商业银行的客户是数目庞大的储蓄者,银行的经营情况直接关乎储户的切身利益。商业银行一旦出现经营危机往往会引起社会的恐慌和混乱,并引发挤兑现象,如2007年英国北岩银行发生的挤兑危机,而商业银行若一旦破产,则将更大地损害储户的利益,甚至导致储户最终血本无归。正是出于对公共利益的考虑,在金融机构濒临破产时,国家往往不会将破产清算作为首选,而是尽一切努力去挽救金融机构并对其进行重整。例如,“美国在处理倒闭金融机构时是公认的较大胆运用破产政策的国家,但是从数量来看,购并仍是占绝对多数的,真正实行破产清偿的仍为少数。”[2]7 Z& S3 T" f3 Q' A7 E. H7 E, e/ M: q
& {! g! v" @; [* O0 S+ F
  (二)扩张性
( ]6 \# F+ j% B3 g2 }) ^7 u# ~) r# ~* p* r- N2 L$ E) Z
  扩张性是金融风险的特性之一,金融机构破产的扩张性可以分为两方面。一是现代金融业的发展,使得各家金融机构之间紧密相联系,互为依存,例如同业拆借、清算、票据贴现和再贴现、金融债券发行和认购以及信用形式、工具的签发使用等,都是在多家金融机构间进行的,一家金融机构发生破产或失败,往往会使整个金融体系周转不灵乃至诱发信用危机。二是由于金融行业日益成为现代经济的核心,因此金融风险不是某种孤立的系统内风险,而必然扩散、辐射到经济运行的各个方面。如银行贷款是大部分资金密集型企业生存的支撑,金融机构一旦发生危机或者破产,必然会通过资金的纽带而影响到其他行业的发展,甚至引起系统性的崩盘。[3]7 Y2 E$ c! i; W% G; P

. u5 f5 X. \* f* A  二、我国商业银行破产立法现状与存在的问题( _- B7 k" [: y  P( ~
4 L3 D+ r( h' J  o
  当前,我国商业银行破产以《企业破产法》为主,辅以《商业银行法》和《金融机构撤销条例》等法律法规予以规制。相较于我国迫切的金融市场深化改革的需求来说,该些法律条款已有捉襟见肘之势。对此,不少学者从完整性和可操作性等一般问题对商业银行破产立法进行了批评。然而,在该些立法缺陷的背后潜藏着的可能是商业银行破产法理有待更新的根本性问题,且现实中存款保险制度的建立也是“金融机构破产条例”得以落地的无法回避的前提性条件。4 J0 t% `  {4 }% u# M
5 |8 u( w  h# r0 ^/ Z
  (一)立法现状% c3 j3 F5 e1 B* m) b- k

' Y% Z7 ]7 ]" L" g, y  如下表所示,有关我国商业银行破产的法律规定主要体现为《企业破产法》第134条、《商业银行法》第71条和《金融机构撤销条例》相关条款。4 E5 }8 S& {: g
" B1 Z1 `( p# h) }
  时间0 t! E* d9 q7 }) d8 V+ R+ p
+ C3 s) j& ]2 L7 {# E, M* }
  条款
) W% w8 J; T! f% K7 L% P: t5 E0 d5 y' u8 D( J( r6 a( R
  内容  Q/ _  ]" M4 ^6 ^. S
+ }4 M/ k5 ?; P% G  t
  2001年11月& f1 R7 Y5 h5 ]3 m/ Z+ O$ q
9 ]9 ]$ }. E$ i" e
  《金融机构撤销条例》第8条% S/ d6 J$ g: N' ?: ?8 l

) g8 o0 F& w* _! w" m, e" }2 J  商业银行依法被撤销的,由中国人民银行组织成立清算组;非银行金融机构依法被撤销的,由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。0 h6 k9 r1 L' l
7 i  G& ^$ L7 _
  清算组由中国人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成。清算组组长及成员,由中国人民银行指定或者经中国人民银行同意。- s+ _* O; f& H5 h" T* [* e2 l  \

) D/ H$ y4 b1 Y0 X  清算期间,清算组行使被撤销的金融机构的管理职权,清算组组长行使被撤销的金融机构的法定代表人职权。5 s: Y2 F8 t- ?9 T; j; g; A

- S0 r' R* y3 Y  2003年12月) ]: n2 r2 B9 t, q) N

: b: ?' C, R9 B. c6 X1 R3 P  《中华人民共和国商业银行法》第71条% M2 S" W* o7 @; u# P
: A' R0 `+ L0 q: i; D3 v: T
  商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
( h9 C2 M: \5 F8 \0 n# g# m6 X; J. T9 }7 |* e# \' T. g, N
  商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
$ T. a6 V& m8 u% r/ Z/ ^7 W
# N4 X  J# ^, i' y& }. M% ^5 C  2007年6月
6 F# O; j. ]" f% j) M% U6 g9 L, v, H
  《中华人民共和国企业破产法》第134条$ S; p, r4 W  P$ ^1 |

- H) C8 }  I. o  商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。( I, G4 H9 K1 I9 ]0 G1 `

! y4 M$ x& ^0 T8 a  金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。, A! [# M4 @% [! E
) t& v/ {7 \; |$ _
  (二)银行破产立法的整体性评价: k& O& W1 I5 _# i: r0 C1 _2 M; N

$ c; P8 \+ |" v  `- [3 o: ^  Q  从立法上看,我国商业银行破产仅有法律上的概念性规定,而没有法律的操作性实质。相关规定、原则散见于不同部门、不同效力层次的现行法律法规中,无法全部涵盖商业银行破产所涉及的法律问题,加之金融监管部门的全程介入,行政权、司法权的冲突,法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性,法律、法规中的相关规定过于原则、概括,缺乏可操作性,其结果是政府采取行政手段来限制银行破产,用不确定的、非系统的、次优的政策性调整来取代法律调整。[4]对此,有学者复议,我国的金融体系并不缺乏“金融安全网”,相反倒存在“隐性的行政安全保护网”。[5]从当前处理实践和立法情况来看,我国商业银行破产法律制度市场退出的法律制度不健全;市场退出中政府行政干预较多;市场退出的处置手段相对单一;缺乏市场退出的配套机制;市场退出中缺少风险转移和补偿机制;存款保险制度与存款保险机构缺乏。[6]更进一步,有学者认为金融机构破产法律制度是一个由破产预防制度、破产启动制度、破产重整制度、破产清算制度和破产保障制度组成的综合体系,任何一个环节的缺失和不完善都会带来严重的经济和社会问题。而从现有关于金融机构破产的法律规范分析,我国在金融机构破产申请人、破产管理人选任、破产财产分配问题、破产中监管机关与法院的冲突、域外效力等方面存在较多不足。[7]
& @1 T) b4 J% @: d
$ i& Z* N" C' d( S3 e4 [7 ]5 [  (三)银行破产法理有待更新
0 {! i/ u" t" z" w& z
) G! f. G& z. `  西方早期的银行破产法中认为银行是一种以盈利为目的的企业法人,与其他民事主体并无实质上的差别,应相同地取得依法破产的资格。因此,在破产能力上,银行应与其他商事主体一样得到平等的对待。但20世纪30年代的凯恩斯主义为国家干预经济提供了理论基础,亦为银行破产法的演变指明了应有的方向。[8]以存款保险为核心的银行特殊破产制度的建立,体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想,其法理基础也从平等的法律观念突破到对公共利益的保护。[9]但后来,学者进一步指出在银行破产法律制度的构建中还必须考虑到银行安全网的构成问题,而以存款保险为核心的银行破产法律制度仅仅只是安全网中的一个环节,其还达不到使银行远离破产的目的。根据“事前的防范胜于事后的救济”的理论,银行破产法的定位应不在于银行的破产而在于破产的预防。从实践的操作来看,银行破产的预防制度主要表现为救助、重组及接管。[10]至此,银行破产的立法理念也发展到对公共利益、破产银行以及包括存款人在内的所有债权人利益并重的阶段。[11]* J6 Q) E+ B9 |) ?' R1 S

# m7 e. L5 c/ S8 L  (四)存款保险制度尚未落实2 I( w; m& F9 L# d

' ~9 |3 X* z, b) m3 L1 G* ^  学界有关存款保险制度的探讨已硕果累累[12],而具体的制度设计预计亦有望在近期推出[13],因而本文对存款保险制度不作详述。大体来看,该项制度的必要性和紧迫性体现为:第一,存款保险制度具有事前保障金融安全的功能,如果银行资产质量严重恶化、出现经营危机或有破产危险之时,存款保险机构可以通过派专业人员帮助并监管该银行进行整改等方法进行援救,从而避免该问题银行转化为破产银行。第二,存款保险制度还具有事后保障金融安全的功能。如果出现确实无法挽救必须破产的银行,存款保险机构依规定负责偿付存款人的存款,规定最高的偿付限额。存款保险制度的这项功能,既具有保护存款人利益的作用;也在一定程度上切断了债务链条,对社会稳定和经济生活正常运转具有非常重要的作用。存款保险制度作为非常金融事件的减振缓冲机制,应该成为保障我国金融安全的重要环节。我国银行破产立法更应将其作为保护存款人利益、稳定银行体系的破产银行信用增强制度而加以确立。[14]
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( M) A, ]* i2 F  三、有关商业银行破产的国际经验( z% g: n. f4 M2 @6 e' g$ Y- W- ~; B
- |! ?! `; s% b; x
  承前所述,我国有关商业银行破产的立法尚显粗略,在制度设计上仅体现为原则性强而实操性弱的若干条款,无法适应我国完善银行市场退出机制的现实需求。本文认为条文的具体构建离不开理念的总体指引,故而在梳理商业银行破产的启动问题、司法与行政衔接问题的有关国际经验之前,有必要厘清商业银行破产的法理变迁。
& B% {4 U6 X( k3 I8 p! `1 C! O' |( o+ f$ @: }2 [, J
  (一)银行破产制度的法理变迁, y. g2 i: M8 |" [( p) W

2 C* z. {" I2 H* n9 a  自20世纪80年代始,国外破产法理论研究中出现了对企业破产立法目标的不同认识,并最终形成了两种截然不同的观点和流派:一派以杰克森、白耶德等学者为代表,强调债权人利益的最大化目标,将债权人利益满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准;另一派以沃伦、维斯特布鲁克等学者为代表,强调破产的损失分担,认为凡是受到企业破产消极影响的所有受害人的利益均在破产制度保护的考虑之列。所以,坚持一元化破产目标的国家对金融机构的破产立法更倾向于将普通商事破产法直接适用于金融机构,不存在或很少考虑对金融机构破产程序进行修正的问题。坚持多元化破产目标的国家更倾向于对金融机构破产单独立法,或对普通商事破产法进行有针对性的修正,以适应金融机构破产的特殊需要。[15]事实上,金融机构的高负债性以及交易对象、交易方式的特殊性造成其存在高风险,使得金融机构信用存在先天性缺陷。如果让金融机构适用一般商事企业破产程序和规则,而缺乏对金融消费者和金融机构特别的保护程序,则更容易加速金融机构之间的风险传染,导致金融机构信用全面崩溃,形成系统性风险。[16]: k4 t$ X9 I( ^7 L

' N& h3 F2 \2 q) k  就世界范围来看,包括英国、德国、法国等大部分欧洲国家及日本、新加坡等国选择了普通立法体例;而包括美国、加拿大、俄罗斯、巴西等国采取了特殊立法体例[17];还有国家采取了一种折衷立法的模式,即将普通破产法作为一般法适用于商业银行,在此基础上辅以另行规定的特殊规则,包括奥地利、葡萄牙、瑞士等国家均采用此种立法体例。实际上,采用何种立法模式与各国的政治、经济制度,商业银行的发展水平以及法律乃至人文传统都息息相关。[18]
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# W. W, ~$ B# A  (二)银行破产制度的启动程序
1 H: G: g" s7 \5 o( d# B2 S) I8 s8 `0 W7 c! V) }1 d6 W  V
  在美国,普通公司的破产受破产法的规制。启动破产程序的权利由债权人和债务人分享,其中,非自愿破产由债权人提出,自愿破产由破产公司提出。所有的破产申请均需向地方联邦破产法院提出,法院一旦受理,破产程序正式启动。与债权人或破产公司启动普通公司破产程序不同,美国银行破产程序的启动权排他性地给予了银行主管当局,即银行破产由银行许可机构、监管机构或联邦存款保险公司(FDIC)依据法典列举的破产原因提出。在破产原因的设计上,美国银行破产并不是简单适用普通公司破产所通用的“资不抵债”标准。1933年《联邦存款保险法》就开始强调无须具备资不抵债的明显证据,只要有为了存款人和其他债权人的利益而保护银行资产的必要就可以启动破产程序,例如银行没有按照安全稳健的方式运营,银行没有履行提存存款保证金义务时就可以启动破产程序。[19]& m7 F! g" T+ k- z. I) l$ U
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  在英国,《2009年银行法》第95条第1款的规定:“以下的人可以向法院申请银行破产令:(1)英格兰银行;(2)英国金融服务监管局(Financial Service Authority);(3)国务大臣。”因此,有权申请银行破产的主体为英格兰银行、英国金融服务监管局和英国国务大臣。但是银行破产能否最终进入司法程序,其最终裁决权在于英国法院。《2009年银行法》第97条规定法院对于破产申请可以有批准申请、延期审理以及驳回申请三种裁决。而在受理破产申请的法院级别上,英国也有特殊规定。根据《2009年银行法》第92条的规定,在英格兰、威尔士和北爱尔兰,银行破产案件由高等法院受理;在苏格兰,银行破产案件则由最高民事法院受理。[20]* b; S" E  [8 p% e8 h& h4 n

1 I! b( Y! a4 O$ N  从各国的法律规定看,金融机构破产程序启动有两个共同的特点:一是金融监管机构的行政许可是启动破产程序的必要条件,这有别于普通企业有权自行决定破产与否;二是金融机构在被动退出市场的情况下,其清算组织应当由监管当局负责组建,即便是金融机构主动退出市场,其清算组的活动也要接受监管机构的监督和指导,由监管机构“委派”清算组成员,或者清算组成员应当报经监管机构同意,这和普通企业有权自主清算截然不同。[21]
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# q0 P/ {; {6 t1 n  (三)行政权与司法权之间的冲突4 [. P/ O- B8 @6 t( K- ?" _' h

, A3 M- f0 N! @  银行破产是一个多方介入的过程,也是各种权力博弈的结果。在各种权力的结构中,银行监管当局的监管权以及法院在破产程序启动后的司法权是最引人注目。
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* X- F0 V8 |* W: V+ y7 X# r$ V  即使是市场化程度非常高的国家,亦十分注重银行监管当局在破产中作用及其行政权的运用。如俄罗斯、保加利亚等国有专门的银行破产法,都赋予银行监管当局很大的行政权,法院在银行破产中的作用就很小。又如美国通过颁布《联邦存款保险法》来赋予FDIC在银行破产清算中具有的相当大的自主权而使法院权力架空。[22]具体地,各国金融监管部门对问题金融机构的行政处置手段各异,但一般包括非正式矫正措施和正式矫正措施。其中,正式矫正措施主要有:(1)要求金融机构遵守分派红利、费用支付、贷款或投资交易、存款或债务水平等方面的限制性规定;(2)要求金融机构改变其管理结构和组织结构,改进管理方式和自我监管制度;(3)要求金融机构不得进行某些特定的高风险的经营活动,以确保金融机构以一种令人满意的方式开展将来的业务;(4)要求金融机构逐步增加风险准备金、收回特定贷款、增加资本、关闭分支机构;(5)限制金融机构吸纳存款或限制其他的经营活动。除此之外,金融监管机构对问题金融机构还可能采取管控性措施,如受控制管理,临时行政管理;控制金融机构资产,如管制性接管、剥夺所有人权利等。[23]* f) B4 B& U- R2 o0 n

( ]# E; f, D3 e. B* l  但银行破产制度毕竟是通过司法手段来安排债权债务的法律制度设计。尤其是破产程序启动之后,法院对程序的引导也是不言而喻的,如在英国,1998年实施的新《英格兰银行法》规定金融服务管理局有权申请银行进人行政程序或根据破产法令命令银行关闭,但具体的程序由法院负责实施。在破产清算人的选任方面,通常是法院在银行监管当局作出危机银行的破产决定并正式接受破产申请之后,组织包括银行监管当局在内的相关部门及相关专家等参加清算组,负责整个破产的清算。又如日本《普通银行法》第6第44条规定,“银行因被撤销许可证而解散时,法院根据利害关系或大藏省的请求或按法院的权限选任清算人”。[24]
% o; e, v1 ]9 j# E  e& _$ j3 t. M/ v/ @: K. ~
  四、我国银行破产法律制度的构建
+ w! S* {' h* r( U6 j0 p3 @9 R) ]) H, [* ]7 @  a2 _& C( J8 ?
  在掌握我国银行破产立法现状及其缺陷的基础上,结合国际上有关商业银行破产的立法理念、启动程序、行政权与司法权的协调的制度经验,以下就将以该三个问题为核心,探讨完善我国银行破产法律制度的可能路径。
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( m9 w2 J& [3 _' k  (一)银行破产立法体例可采折中思维& q$ `* {9 S, a4 ?
' W: A* ~7 N7 q1 x2 h  u
  在立法范式上,多数学者主张采取“统一立法为主、单行立法为辅”的折中思维。[25]- m' t# D; F, e/ b+ k5 Q  D
! G- Z  T: D+ [' k4 J' Y7 h
  这主要基于我国现行破产法律制度及我国传统的立法、司法实践的综合考虑。理由如下:" H  E" G1 c! ?2 _

, I, ]" [8 l6 K) O$ A  第一,我国现行《企业破产法》制定于2006年,其中关于管理人制度和重整制度是新增的两个制度,从立法技术角度看比较先进,内容上也比较翔实,其中许多条款可以直接适用于商业银行破产重整。第二,由于《企业破产法》中规定的重整制度毕竟是为一般企业设计的,如银行破产重整中存在的个体存款人数目众多、分布广泛问题,就将导致债权人会议召集存在操作障碍,所以完全适用《企业破产法》实践中不可行,必须辅以特殊规则。第三,《企业破产法》的出台经过了漫长的时间,关于金融机构破产的法律规制在20世纪90年代就已经被提上议程,但至今未见成果,无论从时间效率以及立法成本角度考虑,折衷立法都更为可行。第四,我国《企业破产法》第134条第二款规定:“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”可见立法者支持针对金融机构破产的专门立法,但并不排除将金融机构破产纳入普通破产法的调整范围,[26]这为金融机构破产特殊规则的制定奠定了立法基础。[27]第五,当前我国金融法律体系存在着不协调和矛盾的情况。特别是金融基本法律之间的不协调,导致了整个金融法律体系内部之间的不协调。在此情况下,按照特别法优于一般法以及新法优于旧法的原则,制定单行的《商业银行破产法》有助于提升银行破产的法律效力和实际功效。[28]9 m, N( @9 _6 B

2 g9 |$ M" B% }. F  (二)债权人可作为申请银行破产的主体/ L* E( e6 P0 z8 i  ]

+ o9 N$ ?" r% e$ U: E$ @8 Z  商业银行破产启动程序与普通企业相比最大的不同在于,是否要将债权人纳入到申请主体中去。根据我国现行的《证券法》、《商业银行法》、《破产法》、《保险法》和《金融机构撤销条例》、《证券公司管理办法》将金融机构破产启动权赋予各类金融监管机构,而对问题金融机构本身和债权人是否可以提起破产程序则没有明确规定。
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: x, [0 n% Y) H. T/ Z  据此,有学者认为,虽然金融机构与广大金融消费者和其他类型的债权人在法律上是平等的,但是,由于存在信息不对称和力量不均等原因,所以金融机构和广大的金融消费者、债权人处于事实上的不平等地位。如果剥夺他们作为利害关系人启动经营失败金融机构破产程序的权利,不仅无法体现破产法律制度的公平和正义,也将极大地影响金融机构市场约束功能的发挥。[29]对此,有学者提出将债权人纳入破产申通人主体有利于金融机构经营的监督,避免金融监管机构对监管懈怠造成的损失,能更好地保护债权人和投资者的利益。[30]! L3 y% B' v. Q, K! f4 s8 Q( u, Q
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  但同时,亦有学者反对将债权人纳入申请主体中。其认为,债权人难以掌握金融机构全面、真实的信息,可能在银行出现细小经营困难时为自身利益考虑而提出破产申请。银行是以信誉为立身之本的,有关其清偿能力的谣言引发的羊群效应可能引发银行的支付危机,所以应限制债权人的破产申请权。[31]
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: n& c/ S3 j! B5 g0 {+ o  所以,基于以上两种声音,有学者认为合理的做法是采取大多数国家的启动模式,赋予金融机构、债权人和达到一定股份的股东提起金融机构破产程序的权利。当然,为了防止申请人滥用权利,可以规定法院在收到除金融监管机构之外的其他利害关系人的破产申请时,应取得金融监管机构对破产申请的批准。金融监管机构应在一个法定的期限内作出批准或不批准的决定并告知申请人,如果不作任何明示表示,应视为同意法院启动破产程序。如果不同意破产申请,则金融监管机构应对问题金融机构进行重整或采取国家救助。[32]" S: n5 ~( J6 i" ~& n; A0 ?2 c
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  (三)银行破产中行政权与司法权的衔接% n9 H, T* b" L& E- g0 ^( U5 o
! K% g# a- X  c; X
  行政清理和破产清算,一个是行政处置程序,一个是司法审判程序,两者在适用法律、工作目标、指导机关、参与机构等方面均存在较大差异,在衔接上可能出现各种法律问题。[33]特别地,商业银行破产重整由于其效率性、专业性、稳定性等要求,更加强调银行业监管机构的作用和权力。如何规范破产重整程序运行中的公权力主导问题,即平衡和确定行政权和司法权之间的权力配置,是我国商业银行破产制度中的一个重要问题。[34]
4 ?' e3 x9 _& n
& @: w! Q) _, y8 D7 u  有学者认为,权力冲突根源是建立在对银行破产与否的价值判断与取舍的基础之上。行政权在破产中的主导并处于突出的位置立法模式中,实现的就是寄希望银行监管当局对破产实体权力处分和破产程序的把握以及通过有力的干预来极力实现危机银行的重组或避免银行破产来实现银行业稳定、银行体系的安全及银行业给予社会的信心的价值取向,其实质是一种效率与效益的价值体现。而坚持司法权在破产中的主导,注重发挥法院在破产中的作用,既是体现对破产规则、秩序遵从的法律信仰,也是企图以法律手段来衡平权利与义务,实现法律带来的公平正义的理念。[35]
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  对此,支持银行监管当局牵头的意见认为,由于事实上从未有过一例真正意义上的商业银行破产重整的实践案例,因此我国的法院可以说没有任何处置商业银行破产重整案件的经验。并且,结合我国目前的司法状况来看,不论是历史、专业、成本、效率等因素,还是从法官工作量的角度考虑,现阶段由法院来主导整个银行破产重整程序都不具备条件。因此,遵从“行政权为主导,司法权适度参与并最终决策”的原则是现阶段构建我国商业银行破产重整制度的可行方法。一方面需要利用行政机关的专业性、灵活性、高效率等优势,另一方面,又要保障司法机关在整个程序中每一个关键节点的知情权、参与权、裁判权,以保证程序的公开透明和公正有效。[36]- }8 U& O( N: J8 w, V+ a
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  相反,支持法院牵头的意见认为,与普通公司破产不同的是,无论是在强制行政清算中还是在破产清算中,银行监管机构都会发挥一定作用。现有的法律没有规定如果从行政清算转为破产清算,清算组的组成和职责是否会有所改变。就此该学者为,既然属于破产清算,自然应由法院发挥主导作用,并由其决定是否重新组建清算组,清算组应向法院负责。[37]
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  最后,有学者从折中角度具体论述了行政权与司法权如何衔接的问题。破产程序与行政清理的工作衔接的原则是:在行政清理阶段,行政清理组具有独立的地位,它向金融监管机构负责。行政清理所组织的账户清理、债权登记和审核、向消费者保护基金申请资金、与相关国家机构洽谈债权收购问题均是代表金融监管机构,在法律框架内行使职权,其行为和结果应该得到破产法院的认可。这一方面体现了法律的严肃性和延续性,另一方面也有利于节约社会成本,提高效率,尽快消除经营失败金融机构破产过程久拖不决给金融市场带来的负面影响。但是,司法机构有权对行政清理的已决事项和未结事项进行合法性审查。同时,为了不影响金融机构破产程序的运行效率,保持行政清理和破产程序的有效衔接,避免出现案件处理的不同标准或反复,行政清理组可自动转任破产管理人,并遵循行政清理期间依据的政策和处理原则,除非该政策和原则违反法律规定或与破产程序的宗旨相桲。
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( I( r& K% H3 K5 j+ I  [结语]) \+ v$ H. e; r

, t5 G1 c5 d5 w7 n  金融体制改革的目标之一应是建立适应市场发展的优胜劣汰的机制。有鉴于银行业风险具有高度的社会性和扩张性,其市场退出机制应做一定程度上的特别设计。然而,目前我国处置危机银行中仍然倚重行政手段,政府承担了巨额的隐性成本,相关法制框架亟待完善。对此,存款保险制度的落实乃银行破产制度构建的必要前提。在此基础上,首先需要强调银行破产立法的理念应朝着保护存款人利益以及破产预防的方向迈进;具体到规则设计,可考虑将债权人纳入商业银行破产申请的主体;此外,还应注意商业银行破产过程中行政权与司法权的衔接与协调问题。( l* J8 L  K$ V' N( ^' q+ \
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  作者:杨凌云4 I4 i; Y! J" g' v

& I: A' g% h0 V6 z& U% K% |0 V  [注释]
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  [1]黎四奇:“我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正”,载《上海金融》2005年第9期,第48页。0 s. e! |  F, K: Y/ L
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  [2]李升高、曾涛等:《金融机构市场退出的法律比较》,载《南方金融》2000年第1期。转引自宋悠悠:《金融机构破产法律制度研究——以银行破产为中心》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第6页。
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  [3]骆钰,黄孟强,沈谦:《试论金融风险及其防范》,载《金融研究》1997年第5期。转引自宋悠悠:《金融机构破产法律制度研究——以银行破产为中心》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第7页。( E2 y# y9 x6 i6 u$ e
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  [4]曹俊、李长健:《我国商业银行破产法律制度的困境与发展研究》,载《北京交通大学学报(社会科学版)》第9卷第1期,第108页。
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7 j8 j+ E4 F* e4 a! t. k8 A- `3 c/ i  [5]扬帆著:《金融危机处置与退市法律保障》,中国社会科学出版社2003年版,第133页。
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' H" h& @$ M* u- L8 A  [6]曹俊、李长健:《我国商业银行破产法律制度的困境与发展研究》,载《北京交通大学学报(社会科学版)》第9卷第1期,第108页。
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  [7]吴军梅、李良雄:《我国金融机构破产法律制度研究》,载《福建金融》2009年第3期,第34页。2 ]/ q, B4 P' J( s3 x7 g

3 Q, f) s4 N' s  [8]这里以美国银行破产法的发展最为明显,其联邦破产法中明确规定此法不适用于银行,银行破产适用特殊的原则与程序。美国银行破产法理论的转变在全球产生了巨大的示范性效应,在20世纪60至90年代期间,土耳其、印度、德国、日本、比利时、瑞士、意大利、法国、加拿大、英国及我国的台湾等纷纷以美国模式为蓝本建立了自己的存款保险制度。参见黎四奇:《我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正》,载《上海金融》2005年第9期,第48页。
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! |9 {% Q( d/ T. Y$ W3 o# t  [9]何畅:《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》,载《金融法苑》2003年第12期,第23页。
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0 C, e5 W& n, T2 G- ~& I( ]4 u* ], O  [10]尽管这些破产预防举措的目的都是同一的,都是为了使有问题银行能达到“起死回生”的效果,但是作者认为在银行出现问题时,拯救的上策是重组,中策是最后贷款人制度,下策是接管行动。参见黎四奇:《我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正》,载《上海金融》2005年第9期,第49页。! d, H  l" h: u" _4 F: c: N3 _

: T9 \; K0 @! F6 o% n  [11]何畅:《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》,载《金融法苑》2003年第12期,第24页。4 e2 n9 U9 l" R; A
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  [12]可参朱大旗、李慈强:《论存款保险立法中银行监管权的分配与协调》,载《北京行政学院学报》2013年第3期;叶小丽:《应对存款保险制度的思考——以中小商业银行为视角》,载《西南金融》2013年第9期;李卉:《后金融危机时期国际存款保险法律制度研究》,载《前沿》2011年第12期;史佳欣:《东南大学学报(哲学社会科学版)》2008年S2期;袁达松:《论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构——从推进金融危机管理法治角度展开的分析》2007年第6期。2 z* L. F9 |; L* v, T$ \- m/ G
( c6 _- v' |7 W& l  ~9 r. [3 ^
  [13]有消息称,央行牵头制定的存款保险制度最终方案已上报国务院,最快可能在2014年上半年推出。参见《存款保险制度拟上半年出台,赔付额度上限初定50万》http://finance.sina.com.cn/money ... /101218757154.shtml,最后访问日期2014年4月24日。0 c) n8 K; P" _- m" C

2 u: `5 q- H8 s! [2 W# u  [14]何畅:《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》,载《金融法苑》2003年第12期,第24页。
1 r: w" E7 \( n' K5 m4 X: f4 a$ O" q- `& f. @
  [15]参见[美]大卫•G•爱泼斯坦、史蒂夫•H•尼克勒斯、詹姆斯•J•怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第11-12页。转引自巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第98-99页。& V' ~- l7 Y# ^. ^$ t
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  [16]参见刘燕:《关注金融衍生交易的市场风险向法律风险的转化——对中航油•中信泰富事件的反思》,载《政法论丛》2010年第3期。转引自巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第99页。; I3 I9 O' }+ ]+ F1 A: P# `7 {3 e

# U) h7 ?/ Z- r4 a, l; ?  [17]张继红:《银行破产法律制度研究》,上海:上海大学出版社,2009年,第31-32页。
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  [18]吴林涛、林秀芹:《论我国商业银行破产重整制度的构建》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第149页。
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* I, x; |8 ^7 ^9 h  X% e  [19]张永忠:《美国银行破产法的特殊性研究——兼与美国普通公司破产法的比较》,载《金融财税研究》2007年第6期,第68页。8 J! D9 g3 o+ w( O, o# n/ _2 F* r
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  [20]上述主体向法院申请银行破产的理由则见于英国《2009年银行法》第96条(1)款的规定:“(1)银行无力或者很可能无力偿还债务;(2)对银行进行破产清算有利于公共利益;(3)对银行进行破产清算是符合公平原则的。”参见宋悠悠:《金融机构破产法律制度研究——以银行破产为中心》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第16页。9 R( T" G; z' P& s0 R2 h

* ^+ }' B# a( i/ x0 m  [21]黄韬:《我国金融机构市场退出法律机制中的“权力版图”———司法权与行政权关系的视角》,《经济法学、劳动法学》2010年第3期,第18页。转引自巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第100页。
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! ^1 s, S, n) o$ Q- _+ z  [22]参见吴敏:《论法律视角下的银行破产》,西南政法大学博士学位论文,2006年3月,第184-186页。, s$ P4 w1 A! F( g+ E% i* G

9 f/ v; R$ Z9 P- C  [23][瑞士]艾娃•胡普凯斯:《比较视野中的银行破产法律制度》,季立刚译,法律出版社2006年版,第37页。转引自巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第100页。: R# a) q/ t$ i
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  [24]参见吴敏:《论法律视角下的银行破产》,西南政法大学博士学位论文,2006年3月,第184-186页。; ]5 F4 h$ c5 f5 V( f: C+ v) g

) m" w0 F$ z( z" m1 ~/ u  [25]黎四奇:《我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正》,载《上海金融》2005年第9期,第50页。8 D; k; F! @$ u! b; S9 _
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  [26]王欣新著:《破产法理论与实务疑难问题研究》,北京:中国法制出版社,2011年,第484页。5 t2 Z7 o8 C$ a/ Y
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  [27]吴林涛、林秀芹:《论我国商业银行破产重整制度的构建》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第151页。+ u4 z& u3 J" e. ^" O. k) ?1 @! @

. O& k+ s4 T4 [: D: j/ _  [28]何畅:《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》,载《金融法苑》2003年第12期,第26页。. T% H$ R. i' ?2 K/ N

: K  V/ u' M" p* k. c  [29]巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第101页。! [/ Q$ K; ~( I5 U1 V* I

: M! J7 ?+ m& x: C( ^  [30]肖蓉、杨子义:《金融机构破产立法刍议》,载《法制与经济》2013年第12期,第43页。/ U! r7 B, H/ i  |

& B) I( N  x+ e* L! o" N  [31]孟钰:《美日银行破产法律制度比较研究及启示》,载《法制与社会》2013年第3期,第89页。3 ?2 [  @, h) E$ q
4 E; s- o$ X; ]) H; P
  [32]巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第101页。
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  [33]郑志斌、张婷:《证券公司行政清理与破产程序衔接中的法律问题》,《破产法论》(王欣新、尹正友主编)法律出版社2009年版,第40页。转引自巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第102页。
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$ O% w/ a8 I7 P9 n  [34]吴林涛、林秀芹:《论我国商业银行破产重整制度的构建》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第156页。
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  [35]吴敏:《论法律视角下的银行破产》,西南政法大学博士学位论文,2006年3月,第184-186页。
+ u. g4 E% [( c0 W" }& m4 X+ m8 l/ g1 k# g
  [36]吴林涛、林秀芹:《论我国商业银行破产重整制度的构建》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第156页。
1 G2 g- O" ]5 C: c+ Q; _4 l
* l7 Y( }; @5 Z, b  [37]王楠:《我国商业银行破产法律制度问题研究》,载《法学家》2007年第4期,第77页。& X" g5 [, r. I, m
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  [参考文献], b/ w) a5 J2 m# }/ q% A# o
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  1.何畅:《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》,载《金融法苑》2003年第12期,第26页。) e7 q$ Y" H* D
. B2 ?( y. {3 p2 R& b. x1 \2 n
  2.黎四奇:《我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正》,载《上海金融》2005年第9期,第48页。* C/ d5 p* P3 G$ B' c7 r  E0 H& W

5 \: e& D( L5 n! g: E( d' f$ n  3.巫文勇:《金融机构破产程序性规则修正研究》,载《山东社会科学》2012年第10期,第99页。
5 I7 B, o7 `: j6 N) p6 T! Q4 }. i! [  h9 N
  4.吴林涛、林秀芹:《论我国商业银行破产重整制度的构建》,载《厦门大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第156页。
; U$ _6 S" A1 d7 m/ M4 f1 o! c% S  y3 U/ W' {! V4 b- T
  5.吴敏:《银行破产中的权力结构分析——行政权与司法权在银行破产中的均衡》,载《财贸研究》2006年第3期,第93页。
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