葵花法律

 找回密码
 注册
搜索
从律师助理到执业律师:杰出律师成长之路——优秀资料大汇总 付英老师:司考疑难问题解答&经典案例解析&教学辅导汇总(葵花2000人Q群,招新同学奋战2016,群号36052508,名称:司考,葵花付英带你闯) 与葵花同行,让理想闪光!体验全面更新的葵花司考在线题库(免费版),稳稳当当金榜题名!
葵花第313期辩论大赛打擂中!兰州市民可以起诉自来水公司吗? 律师被难日国民遭殃时!薄熙来、李庄、黎庆洪、北海律师、谷开来、王立军全案追踪(及时更新) [葵花法律大讲堂]葵花付英律师涉外课件系列:跨国并购基本概念(大汇总)
孔庆东是不是最大的汉奸:看付英和司马南PK凤凰节目搜狐视频 中国律师与律所营销研究、培训及应用——经典大盘点 请捐助葵花——Your donation makes all the difference
王者之卷,谁与争锋——葵花高阶教程(八大本),连续11年修订出版。当你看各类专题、讲义糊涂时,当你做题焦头烂额时,它能为你省去在学习中为求证而查阅法规汇编、各类教材资料的过程,实现真正减负。 [葵花法律网]备战2016年司考,开始起航啦!葵花部分书籍半价卖了!第一步:司考书籍选购指南,详细查看: 巨人之肩,舍我其谁——葵花《全真题库分类详解、《模拟考场冲刺套卷(全真版)》,是迄今市场上唯一做到全面旧题新解的权威题集。葵花《同步经典题库》,全面归纳必考考点、一网打尽必考考点!
查看: 361|回复: 0

[国际法学] 英国宪政思想的历史演变

[复制链接]
发表于 2018-12-18 14:17:23 | 显示全部楼层 |阅读模式
  作者:李红海
  H% ~4 M# x3 I, S
& k! z5 e8 ~) B1 e) e+ o1 J7 }  摘要:英格兰为近代宪政之母国,其宪政框架紧紧围绕国王、贵族和平民这三大政治力量而展开,并大致经历了由君主独治向君民共治的演变历程。而在宪政思想方面,也经历了颇为复杂的演变。比如,早期盛行君权至上,后来则出现了有限君权的思想;光荣革命之后,随着君主立宪体制的确立,议会主权的观念成为主流,这被戴雪予以了经典的表述。20世纪之后,行政权扩张,作为司法审查基础的越权无效原则其背后体现的就是议会至上的观念。但随着欧盟一体化的推进和人权法的实施,原有的议会至上原则已无法满足现实的要求,诉诸法治原则的普通法宪政主义遂成为最新的宪政思潮。
( `* k/ A. u9 k5 D# Y
& [% j4 [5 W9 f4 K  关键词:宪政;君权至上;议会主权;越权无效;司法审查;普通法;宪政主义
/ K5 H( m2 h5 T0 }  L2 s: M/ Q9 m8 N$ q
  宪制之终极目的在于促进国民之福祉;为达此目的,世界各族通常采取两条路径:一是明确宣示民众之基本权利,二是形成或设立各种公共机构为民众服务,同时限定其权力范围。前者是为了从正面昭告天下,为了民众之幸福,作为个体之权利不容侵犯和践踏;后者则从反面通过明确授予权力而限制公权力,以使之既能为社会服务,又不至于侵犯民众的基本权利。这种宪制安排其实反映了人类的一种矛盾心态:既需要个体的自由,又不能独立于世而需要联合起来处理公共事务。于是,权利必须旗帜鲜明而且是反复不断地得到张扬;另一方面,公权力则成为了一种不可避免的“恶”,在增进民众福祉的进程中既处处不可或缺,又时时面目狰狞,让人防不胜防。民众和公权力之间的关系遂成为宪政关系中最为重要也是最为本质性的关系,它往往通过个体的基本权利与公权力之间的互动体现出来。那么,如何协调这种关系,就成了一个世界性、永久性的宪政难题,围绕此问题也生发出许多的宪政思想和实践。而英国在这方面算是比较有特色的,在其历史的大部分时间里,它在上述两者之间都保持了适度的张力,既没有走向极端的无政府状态,也没有走向极端的专制主义。因此,本文就将梳理英国宪政及其思想的发展脉络,探寻所谓的“英国规律”。
6 |; K# G- a2 }& t/ N" }
3 w8 F4 W2 {' c( Q$ S  就结构而言,本文将围绕上述三个问题展开:一、英国人权利和自由的宣示;二、英国公权力的形成和发展;三、两者关系的协调。但由于其独特的历史进程和社会实践,英国与世界其它国家的宪政有着诸多的不同。比如它没有统一的、成文的宪法法典,因此无论是对民众权利和自由的宣示,还是对公权力的规范,都只是体现在一般的制定法和普通法之中;宪法性惯例在整个宪政体系中起着独特的作用;政治体制上并非严格的三权分立;司法在整个宪政体系中地位突出……这些制度性的细节本文不会系统论述,但作为背景却需要读者注意。! t$ B! S! N0 e( @4 u7 Y# {
/ l4 y1 N4 H! B; c
  一、“我们虽然不平等,但却是自由的!”
+ s$ S9 A" p1 @9 }2 z$ l
- F2 }. T- H# W) i2 r  所谓权利,从一定意义上说就是为某种行为的可能性。人来到这个世界,为了生存和发展,必须时时行为劳作,故作为行为之可能性的权利对人之重要性不言而喻;尤其是那些令人之所以为人而应当享有的、不可或缺的基本权利,如生命、自由和拥有财产等。因此,“为权利而斗争”是一个基本的宪政话题。; j1 ~  i/ z! x

1 b, \. r& B& V' [5 A" U  世界各族人民对自己的权利都相当珍视,但珍视到如英国人这般程度以至为之不怕牺牲、不懈奋斗的可能并不多。不列颠自古以来就屡遭外敌入侵,但自盎格鲁-撒克逊人入侵以来,在长期的对外战争中不列颠开始逐渐形成自身的民族认同感,即英国人的概念;尤其是九、十世纪在对抗北欧人入侵的过程中,阿尔弗雷德大王的努力更强化了这种认同。因此在接下来遭遇到的迄今为止不列颠的最后一次征服(即诺曼征服)中,他们向征服者提出,后者必须尊重他们的权利和自由,要允许他们继续沿用自己原来的法律。无论是因为英国人对自己权利的执着和坚持,还是因为诺曼人的明智和统治天赋,抑或当时社会形势所迫,在随后颁布的《威廉一世之法》中明确确立了这样的原则:英国人可以继续沿用他们原来的法律。此后亨利一世又不断地通过宪章确认了英国人和英国各地的特权和权利,这一做法甚至为其外孙子亨利二世所继承:后者在1164年通过宪章(《克拉伦敦宪章》)的形式确认了自己作为国王所应该享有的权利(权力)——与其外祖父等同。而《大宪章》则是骑士阶层要求国王确认并尊重自己依照习惯法所享有之权利的最著名的尝试,以至后来每位国王在即位时都要对《大宪章》进行重新确认,或宣誓要保护英国人的权利和自由。这种相安无事的状况一直持续到17世纪,来自苏格兰的斯图亚特王朝采取了一种非英国式的统治方式,致使英国人不得不再次以《权利请愿书》请求国王尊重并保障他们固有的权利和自由,经过内战和光荣革命,王权受到了制约,《权利请愿书》最终变成了《权利法案》,英国人的权利和自由最终得到了全面、系统地法律宣示。二战后,英国和世界各国一道不断推进对基本人权的保障,联合国、欧盟先后通过了相关的法律保障人权,1998年的《欧洲人权公约》则使英国的人权保护实现了与欧洲和世界的同步,达到了一个新的水平。& x8 y; N7 E; `1 U. m, G, p

0 W) n9 Z3 |4 _& b+ O2 |2 k  那么,为英国人所如此珍爱的这些权利和自由都包含什么内容?又是从哪里来的呢?下面将分几个方面予以讨论。
$ s" N6 E; Q5 {/ z3 g; W
7 C1 o9 b* ?" n& o% w  (一)“宣示”而非“赋予”: J7 J0 b* E7 j+ \: K5 @! c

- g+ Q6 S7 {0 Q) p# Z' A  英国——连同诸多西方国家——不存在所谓宪法或法律自上而下“赐予”或“赋予”民众基本权利的说法或观念,而毋宁说宪法和法律只是承认和列举、宣示这些权利。换言之,就前者而言,是宪法和法律先于并高于权利,宪法和法律的制定者相对于民众而言是高高在上的,基本权利是统治者对民众的恩赐;而在后者,则是基本权利作为社会事实先于宪法和法律而存在,制定者只是尊重此事实并予以忠实地表述、列举和宣示而已。
" b$ _1 f2 z7 q/ i5 K7 e5 @. q) i+ A) P% A
  比如1215年《大宪章》第一条规定:“……根据本宪章,英国教会当享有自由,其权利将不受干扰,其自由将不受侵犯。……此外,余等及余等之子孙后代,同时亦以下面附列之各项自由给予余等王国内一切自由人民,并允许严行遵守,永矢勿渝。”其中说教会应当享有“自由”且此“自由”不受侵犯,其“权利”不受干扰,那么这些权利和自由是什么内容呢?又是从何而来的呢?宪章并未予以说明,结合语境我们认为它并不是本宪章赋予的,而是先前已然存在的。后面一句虽使用了“以下面附列之各项自由给予余等王国内一切自由人民”的表述,但考察后续条文中所列的各项“自由”,却发现它们都是先前已经存在的习惯和做法,而并非从无到有的创设和恩赐;换言之,约翰王只是被迫以书面形式承认先前已经存在的、没有体现为成文的习惯和做法,而不是他赐予了他的臣下宪章中的权利。0 D5 n; i/ t9 ^$ h  S
* m. v& M5 r1 b  Z
  此外,1998年的《欧洲人权公约》经过转化今天也已经成为了英国法的一部分,其第一条这样写道:“缔约国应当保证在它们管辖之下的每个人获得本公约第一章所确定的权利和自由。”这里的“确定”(define)显然也并非从上而下的恩赐,而是根据过去的社会实践进行的总结和归纳。而美国联邦宪法中人权法案的表述则多是否定性的,即不得侵犯民众的何种权利等,显然也是默认了这些权利先行存在的事实。法国1789年的《人权宣言》则直接使用了“承认并宣告下述人和公民的权利”的表述。! k5 u8 q6 L) u) ^1 b1 X' I2 p
3 E8 P: e0 o$ ^' [1 g! j( l
  (二)盎格鲁-撒克逊起源; V7 a( K% Q+ l& I8 c7 _. b

4 b. m2 q; x5 B  Q+ c0 f( z  既然这些权利和自由是先于宪法和法律存在的,那它又是从何而来的呢?在这个问题上,英国和欧美其它国家存在较为明显的分歧。1 X# Y. s- ^/ i2 s* ]
+ y* `" g# y+ p$ H4 _& Y
  以法国《人权宣言》和美国联邦宪法为例,它们都带有明显的古典自然法学色彩,或将基本权利归之于上帝的创设。众所周知,美国的国父们,如华盛顿、富兰克林、杰斐逊、潘恩等,多数是自然法学的信徒,而法国革命则深受以卢梭为代表的古典自然法学和启蒙运动的影响。因此,《人权宣言》是“国民议会在上帝面前和庇护下”发布的,它视基本权利为“自然的、不可让与的、神圣的人权”,认为“人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的”,“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权”。由此可见,欧陆和美国的基本权利多被归之于自然或者神创,借此使之带上了神圣性。
- _* e; G7 d8 a4 R# o7 x$ f) H5 S$ H- I6 t
  而英国人则诉诸了另一种逻辑:古老的传统。尽管柯克曾夸张地提出,英国宪制的源头应该追溯到特洛伊王子登临不列颠之时;[1]1470年,甚至有高级律师提出普通法自创世之时即已存在,[2]但在英国,主流的意识形态(柯克自己也承认)认为,英国民众的权利和自由起源于盎格鲁-撒克逊社会,而非来自于神创或别的地方。换言之,为后来英国人所极度珍视的权利和自由其实在日耳曼人的丛林和部落生活中已经形成了,英国人对此是如此地珍视,以至在每一个社会变革的危机关头都会向统治者提出:必须尊重并保护我们这些源自盎格鲁-撒克逊时期的权利和自由,否则就抗争到底!因此才有了后来的威廉一世之法、亨利一世之法、大宪章、权利请愿书、权利法案等等。而后来的历代国王在就职宣誓中也都必须承诺,要保证英国人享有其固有的权利和自由。再者,从救济出发的普通法在其产生之初所救济的实体性东西,也正是这些源自盎格鲁-撒克逊时期的权利和自由。到14世纪时,普通法已经被英国人视为了“自己的”法律,而对普通法的这种高度的、内在的认同感正来源于后者对英国人自身权利和自由的认可和保护——而这可能在很大程度上可以解释,为什么英国人更愿意自觉地守法。
. d$ x( `2 J  j9 l. e. Q4 I6 p0 J0 O3 r. F2 _
  诚然,“日耳曼丛林”的说法无法不让人联想到霍布斯的“丛林时代”及其自然权利,但如同古典自然法学的其它理论一样,权利的自然起源学说从未被证实过——这也成了这一理论最大的软肋;而盎格鲁-撒克逊人则大约在他们能够谱写文字的时候就在对自己的权利和自由进行着记录。梅特兰为我们简要地展示了这个过程:公元600年左右肯特国王埃塞尔伯特,680年左右肯特王国的联合国王霍瑟尔和伊德里克,公元700年左右的威特里德,大约公元690年左右威塞克斯国王伊尼,公元890年左右的阿尔弗雷德,10、11世纪的长者爱德华、艾塞尔斯坦、爱德蒙、爱德加、艾塞尔雷德、克努特和忏悔者爱德华,都有过自己的法律。[3]布莱克斯通则认为,阿尔弗雷德对当时习惯法的汇编(据说传至爱德华四世时遗失)奠定了后世英国习惯法或普通法的基础,因为其中已经包含了后来普通法的许多格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容;以此为基础,忏悔者爱德华又对王国的法律进行了重新整理和统一。这些法律就是诺曼人到来之后本土英国人所力争维持的、也是后世历代国王在内忧外患逼迫时所经常承诺维持和恢复的、体现英国人权利和自由的法律,它们经受住了罗马法的反复冲击,并在后者致使大陆诸国失去政治自由时提升而不是贬抑了英国的自由宪制。这就是英国古老而弥足珍贵的习惯,就是它们,构成了后来英国普通法的实质性内容。
% w6 [9 `+ ]8 h% s/ _  A* f' ^, B' x( [+ ^- ^  _6 q
  而与抽象的自然权利相比,这些法律中所体现的英国人的权利和自由都是具体的、可以真实感受得到且可以被救济的,这一点可以从《伊尼法典》中那些决疑式条款看得出来。布莱克斯通在描述早期英国法的内容时将其大致归纳如下:土地的继承问题,获得和转让财产的途径和方式,合同生效所必须的形式和合同义务,遗嘱、法律文书和议会制定法的解释规则,针对民事侵害行为所提供的相关救济,世俗性犯罪的种类及对其进行惩罚的方式和限度;此外还有无数的细节,以使之广泛扩及为实现正义所需要的每一个角落。[4]
) l* k& c9 m9 ]; H' ^
9 ?7 V/ ^: `9 @  (三)权利和自由的内容及其流变
( a# q% x4 m6 @; d$ R% \2 t$ e7 w
' o9 x7 {5 [) @& O2 ~+ I  英国人将自己权利和自由的起源诉诸了传统和历史,并时时将之追溯至盎格鲁-撒克逊时期,从而体现出极强的历史性。但这是否意味着英国人今天的权利和自由就和盎格鲁-撒克逊时期存在直接的一一对应关系呢?在这个问题上,柯克显得过于机械。比如,为了从历史的角度论证普通法的效力,他说今天法律的很多内容(这就包括民众的权利和自由)可以并且应该直接被追溯至盎格鲁-撒克逊时代,并且和过去的规则存在对应关系!但17世纪的平等派(Levellers)却反驳说,历史证明,今天法律中的内容与撒克逊时代不存在任何类似之处;事实上,今天法律中的元素都可追溯至每一次具体的法律变革。[5]因此,柯克此处客观、机械的立场,不仅没有支持反而是削弱了英国民众权利和自由的历史性。相比之下,黑尔的观点更为中肯。黑尔认为,柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头,因而都误解了普通法历史性的真正含义。在他看来,机械地探寻今天某一规则的源头不仅不可能,而且也不必要;说法律历经世纪而不变也是没有意义的。因为,法律实际上是处于不断变动之中的;从本质上来看,法律是要适应民众的生活状况、需求和便利,而这些东西的生长是无法感知的,所以法律的生长同样无法感知,尤其是在长期的历史进程中。因此,在黑尔看来,探寻普通法规则的起源并不重要——因为这并不构成它们成为规则、具备法律效力的真正原因;他认为,它们之所以能够成为法律,是因为它们被这个王国的民众所认可并接受了。[6]普通法如此,它所保护的英国人的权利和自由同样如此,因为从一定意义上说,普通法就是对这些权利和自由的保护和救济之法,普通法的变化很大程度上就是由它所保护的权利和自由的变化所引起的。
- D; g) @5 b# W; D, J2 @# {" }- k
( d) ^9 m1 e0 |, \/ m6 b7 r  因此,英国人权利和自由的内容并非一成不变,而是随着时代的变迁而不断变化的。在盎格鲁-撒克逊早期,它主要来自于日常的习惯,是人和人、人和社区之间长时间磨合的结果,是当时人们生活方式的反映。但随着封建化的不断深入,除原有的习惯被继承和不断认可外,英国人权利和自由的内容又受到了封建契约的型塑。随着中世纪的结束和17世纪英国革命的展开,英国的社会结构发生了重大变化,民众的权利内容也在不断扩展。先前范围有限的选举权、妇女的权利等,都在19世纪及之后逐渐得到了扩展或认可。时至今日,英国顺应世界潮流,接受了《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)的内容,借此对英国民众的基本权利进行了梳理和列举。《公约》第2-14条列举了公民所享有的以下基本权利:生命权;免于酷刑;免于奴役和强制劳动;人身自由和安全;公平审判和无罪推定;隐私与家庭生活、通信权;思想、宗教自由;言论自由;集会结社权;婚姻家庭权;请求救助权;免于被歧视的权利。# S$ k" q  Z  f! ?

! `$ n5 o, K5 T( e; ?0 \" \5 M- {  (四)封建主义的贡献
! C. Q: ]6 y# O2 b* Y& {) q( Y3 S- \5 {0 W
  如上所述,英国人权利和自由的内容并非一成不变,而是随着社会的发展而不断变化的。在这个变化的过程中,作为起点的盎格鲁-撒克逊时代和作为“终点”的当代分别起到了源头性和总结性的作用,因为就前者而言,英国人权利和自由的很多内容被认为是起源于盎格鲁-撒克逊的“丛林时代”以及后来的对外征服过程中;而在当代,英国则分享了世界范围的经验和成果,实现了自己权利和自由与世界的同步。但在这二者中间阶段英国宪政实践中,封建主义却对英国人权利和自由的内容起到了重要的型塑作用。
  t+ n! W: j  J/ o  y+ q
% ?) O& S5 i! I1 X& g  9、10世纪时,盎格鲁-撒克逊人已经在英国确立了封建体制,但1066的诺曼征服给又这种体制带来了新的变化:在注定松散的分封建国体制中加入了统一和中央集权的因素。根据维诺格拉多夫的研究,在封建体制下,领主和封臣之间存在一种封建契约关系,依此他们之间相互享有权利并承担义务;更为重要的是,这种权利和义务的内容是确定的,即双方都不能随意变更权利义务的多少——除非是经过了封建法庭的集体决定。这种封建契约一般体现为庄园的习惯,它实际上就是领主和封臣之间的法律,它所确立的关系也是当时社会中最为基本和重要的关系。当庄园遍布整个王国之时,实际上意味着王国是由许多个封建契约来构建的,而亨利二世的司法改革使得这些封建契约逐渐统一为了整个王国的一个契约:普通法;对于原来封建契约的遵守现在基本上转化为了对普通法的遵守。因此,在维诺格拉多夫看来,英国的法治精神其实源自于这种封建主义和封建契约的实践中。" k, ?6 j% ]7 a! F# c  M2 G

" O4 a) u) |6 l( i  封建契约中权利和义务的确定性对于英国人权利和自由内容的影响非常大。因为如果我们视法治之要义为对既有规则的认真遵守,那么只有规则是明确、确定之时,民众的权利和义务才可能是确定的,他们对自己、对他人、对政府的行为之后果才会有预见性,他们的心理才会平静而不是忐忑不安。梅特兰在谈到庄园封臣(自由地产保有人)和农奴之间的区别时调侃说,头天晚上躺下睡觉时知道第二天一早起来要干什么的是自由人,不知道的则是农奴。这个例子背后体现的是这两种人与领主之间不同的关系:自由人与领主的关系是由法律确定的,而农奴与领主的关系则完全是由领主说了算。同样,也只有规则是明确的、权利义务是确定的时候,一个人才是自由的。自由人的负担也许比农奴还要重,但他知道自己一旦完成了这些任务他就是自由的了,领主就不能再让他多干一丁点;而农奴也许今天只干了一丁点,但他随时都可能被要求去做什么事情。因此,自由的真谛并不是想做什么就做什么,而是知道自己应该该做什么和不需要做什么。所以直到今天英国人仍然这样评价自己:虽然可能不平等,但却是自由的。  ]" `% t) N* r2 }4 X6 u: r
% C! B5 G9 H$ a* d6 G& v" q4 A6 S! A
  二、国王与议会:公权力的演变史
/ D( E3 t6 y$ E! h/ y+ J0 ?; H7 Q8 K% {/ G  M
  作为英国宪政的另一个重要组成部分,公权力是在漫长的社会发展过程中逐渐演变为今天这种架构的,这其中最为关键的要素是国王作为王国的统治者为治理整个王国而形成和建立的各种机构。6 Y; ?9 ]% J( z: m# S7 @+ w
: m3 }5 z$ j# l% q1 u
  在日耳曼人征服不列颠的过程中,随着战争的日常化,其原始的马尔克公社民主制逐渐崩塌,王的地位不断上升。其结果是,在盎格鲁-撒克逊时期就形成了王、贤人会议和部落大会三者并存的格局。其中,王是从部落联盟的首领发展而来,战斗获胜所需要的有效组织和勇武精神客观上使得王的地位日益突出,并成为王国治理的主角;贤人会议主要由部落的长老、贤达之士组成,其目的是为了协助王对王国进行统治;而部落大会则是原始民主制的遗骸,由部落或王国中所有的成年男子组成,对重大事件作出决策,但随着前两者地位的上升其召开的频率越来越低,地位逐渐下降。在英国人看来,这三者分别对应了后来的国王、贵族院和平民院,这大概也是为什么他们习惯于将自己今天的宪制追溯至盎格鲁-撒克逊时代的重要原因。: l: h) M5 C0 G- W" y2 I6 v  e
- g, ^5 b: F9 c7 \5 t/ D
  但诺曼征服之后,这种格局发生了变化。首先,王权得以进一步地加强,这部分源于征服的事实和征服者威廉的个性。1086年,征服者威廉在索尔兹伯里召开王国民众大会,要求各地派代表出席,并向他直接宣誓效忠,所谓“我的封臣的封臣还是我的封臣”。这就打破了欧陆封臣只向自己的领主而非自己领主的领主效忠的格局——“我的封臣的封臣不是我的封臣”,使得英国的封建体制呈现出了欧陆所不具备的集中统一的特点。其次,征服者以自己的御前会议取代(如果不是融合的话)了原有的贤人会议,成为辅佐国王进行统治的有力工具。御前会议由国王的家臣、直属封臣、主教、大主教、修道院院长等成员组成,它不仅议事并作出决策,其中的一些成员还负责落实执行这些政策,包括司法。如果从后世三权分立的角度看,此时的体制显然并非分权而是各种权力混合为一体的,立法、行政、司法都由这个以国王为核心的团体在操持。只是到了后来,为了提高统治效率,文书、财政和司法才纷纷从御前会议中独立出来。尤其是司法,其独立性竟然到了如此的程度,以至于后来它甚至主张国王也应该在法律之下!因为,实际上,从理论上说司法权本身也是源自于国王的,而国王授权其臣下司法并没有穷尽他自身的司法权,这也可以解释为什么后世还会有衡平法院及16世纪出现的其它各种特权法庭。最后,先前的部落民众大会现在已转化为王国的民众大会,由各地各阶层派代表出席——这映射了后来的平民院。但其召开的次数已经极少,即使召开,也更多的只是为了实现国王的某种目的,比如获取王国民众的效忠,征税等。因此,总体而言,诺曼征服的后果是,英国的王权和中央集权进一步加强,贵族参与王国治理的传统得以延续,但普通民众在政治生活中的声音进一步削弱。
& M8 \& Z. l& l1 Z' h" _  h, G* M1 x1 ~+ i
  但诺曼征服却并未带来英国社会的巨大动荡,这部分得益于征服者的铁腕,但更主要在于他采取了明智的治理策略:允许英国人继续沿用自己原有的法律和习惯;这使得英国被顺利地纳入到了一个新的体制之下。但以王为主体的统治架构必然以王个人的“魅力”为基础,于是直至光荣革命(甚至是这之后),英国社会的稳定与否都与当时国王的个人能力和统治策略有直接关系。因此,诺曼征服之后,英国有威廉一世、亨利一世这样的中央集权的建构者,也有威廉二世、斯蒂芬这样的“败家子”;有亨利二世、爱德华一世这样的制度奠基者,也有约翰这样的“失地者”和制度的破坏者;有亨利八世这样的强势国王,也有爱德华二世、理查二世这样的被废黜者;有和平稳定、安居乐业的盛世,也有战乱频仍、民不聊生之乱世……
( e' f( m" C, x. S" f" p. {; I* ~  ~0 }6 a) b8 e) G
  如果说诺曼王朝主要是从政治方面建构中央集权的话,那么亨利二世则主要是从司法方面恢复和巩固了中央集权。亨利深知“法治”在“治天下”方面的重要意义,因此面对“斯蒂芬乱世”留下的烂摊子,为了恢复社会秩序、重新加强王权,他在司法改革方面大做文章。他建立了完善的王室法院系统,引入了陪审制,革新了令状制,为普通法的诞生奠定了基础。与威廉一世征服英国建立中央集权相比,亨利二世“无心插柳”所确立的普通法传统对英国的影响同样巨大——如果不是更大的话。亨利的做法开启了英国以司法治理、整合社会的传统,该传统同时要求国王本人也应该遵守法律,但亨利之子失地者约翰却悍然违背了当时的封建契约,为维持战事而横征暴敛,最终激起了手下骑士的反抗,约翰被迫就范并最终签署了旨在明确宣示民众之权利和自由的《大宪章》。这一事实表明,国王和其臣民在社会治理方面应该以遵守既有的规则为默契,并维持一个双方都能接受的限度,即使强大如亨利二世,也不会糊涂至将其民众逼上绝路;而约翰的做法则从反面表明,如果国王不这样做,那么他的臣下会迫使他这样做——不是取而代之,而是将其逼回原来的轨道。约翰的做法让他的贵族、骑士对王的“美德”产生了怀疑,因此他们决定必须从体制上对国王予以牵制——这直接殃及其子亨利三世。亨利三世即位时年幼,贵族们遂组成委员会予以辅政,这个委员会已不再仅限于先前御前会议的成员,而是扩及到了更大的范围;这逐渐形成了一种新的传统:国王在重大决策之前,必须征得其大谘议会【grand council,对应于后世的贵族院】的同意。及至亨利三世亲政,这个大谘议会的枷锁已经无法逆转地套到了他的脖子上。因此,13世纪对于英国的宪政意义重大,约翰的一意孤行和亨利三世的年幼即位,给国王受到贵族的体制性制约带来了契机,贵族不再像过去那样只是咨询或建议,而是要对国王予以制约:威廉一世和亨利二世那样的“英雄”时代已经过去,国王和他的御前会议要受到更多的制约。, |7 J- i/ O0 R% H' V

6 J* t8 m8 A& K1 k5 E; ~- w) H  在13世纪后半期与国王的斗争中,贵族们联合了平民参与进来,其结果是,国王的重大决策——尤其是征税——都必须征得贵族和平民的同意:国王需要和每一个阶层(教士、贵族和平民)分别谈判税收事宜。为此,需要从各郡、自治市选出代表来参加与国王的谈判,1295年,举行了第一次全王国三个阶层的这种大会,成为了后世议会的先驱,被称为“模范议会”。14世纪中期左右,平民们离开原来的会议场所转至另外一个地方,遂出现了贵族院和平民院的分离。尽管议会此时已开始发展,但王权依旧强大,尤其是在爱德华一世、爱德华三世这样的强势国王当政之时。不过14世纪开始的英法百年战争和15世纪的玫瑰战争使得国王必须更多地依赖税收,而且这两个世纪中对王位的争夺使得争斗各方都需要借助于议会来获取更多的合法性,因此议会在此期间获得了更为长足的发展,地位也不断上升。
! Q6 w( f; S0 e3 z' q, i
! D, W+ Q8 g* t8 V6 J  15世纪持久的战乱使得人心思定,这为都铎王朝的强势和专制提供了社会心理基础。在以亨利八世为代表的都铎时期,16世纪的议会变成了柔顺的议会,它会配合国王通过他所需要的任何法律。和罗马教宗决裂,解散修道院,设立各类特权法庭,将御前会议缩小为更有效率、更便于控制的枢密院【privy council】,整个都铎时期仿佛又回到了13世纪之前以国王为主的英国。但国王并未废弃议会,议会仍在一如既往地召开、运行,国王只是控制它,因此这仍然属于一种英国式的统治。但斯图亚特王朝的詹姆士一世和查理一世则是以他们熟悉的法国思路来治理英国,议会因为并不驯服被视为累赘而长期不被召集,而在查理因为需要钱而被迫召开议会时,后者提出了为查理所无法接受的条件而矛盾激化,国王要逮捕议会中的带头闹事者,最终导致内战爆发。持续的内战使得军队的领导层崛起,这在过去没有常备军的时代是一个重大的事件,因为如后来我们所看到的那样,纵使国王和议会双方都不想再打下去了,军队为了自己的利益却需要将战争继续下去。因此接下来是军队主导的年代,他们处决了国王,建立了共和制,废除了贵族院、各类特权法庭和封建特权……无论如何,这是英国宪政史上的一个独特时期;但缺乏民众基础和合法性的政权终究无法长久维持,斯图亚特王朝复辟了。不过,之后的詹姆士二世并未吸取其列位先王的教训,无法在国王和民众之间保持良好的关系,最终导致1688年的光荣革命。
7 L7 A! j9 N1 U4 L4 n8 X$ T! q/ U% r" {9 ~0 w3 Y2 {6 p
  光荣革命的结果并不是国王不再统治这个王国了,而是他的统治受到了议会的极大限制:很多过去由国王及其枢密院直接决定的事情现在需要议会决定,国王只须表示同意即可,到安妮女王于1707年最后一次否决议会通过的《苏格兰民兵法案》之后,国王就再也没有否决过议会通过的法案;国王的大臣需要由议会为其选择……但国王仍在通过其大臣对国家进行着治理,他仍然需要参加枢密院的会议并作出决策。只是到了汉诺威王朝,其头两位国王乔治一世、二世由于不懂英语且关心德国事务胜于英国而不再参与其大臣的讨论,会后会由一位领头的大臣向国王汇报讨论的结果并请国王在决议上签字,由此出现了今天的内阁和首相——国王在整个政治生活中变得更为消极!
5 p* j/ f  Y2 }0 ?! v* E# [
: d7 p; Y3 i/ K2 T$ P' k5 f5 X  综上,光荣革命之前英国公权力的发展历史反映出,没有一个机构拥有绝对的、不受限制的权力——包括国王。相反,契约精神以及依据既定规则行事的做法已经深入人心,即使是国王也必须遵守法律,也在法律之下。这样的法治精神可以说构成了英国宪政的真正基石!
. g7 W0 |4 N" [: z: N! |  T9 a/ g/ B. u! i6 J  }* t  {
  三、从王权至上到有限君权:光荣革命之前的宪政思想
/ d0 ^( B' s: W: q7 I) t2 Q& D+ r- h" f9 r  T
  宪政思想是对特定时期宪政实践在理论上的反映,因此必然随着后者的演变而变化。根据英国宪政实践的历史,笔者将英国宪政思想的流变划分为三个阶段:光荣革命之前;光荣革命到二战;二战到今天。每个阶段的社会经济发展和政治形势不同,导致宪政实践的重点不同,相应地宪政思想的内容也有所不同。( M. C9 R, J% y. f. t
' ]# R/ V1 h2 f. p
  总体而言,光荣革命之前的英国宪政实践主要是围绕王权而展开的,因此在宪政思想方面也主要围绕王权、君权而形成了各种不同的思潮,如绝对君权、君权受限等理论。光荣革命之后,议会主导了英国的政治,相应地议会主权的理论成为宪政思潮的主流。二战之后,以行政法为代表的公法逐步崛起,行政的力量不断扩张,对行政的限制变得必要起来,以越权无效原则为代表的行政法思潮成为新的宪政热点。正是因为立法和行政的持续扩张,导致对民众基本权利和自由的威胁不断加大,在《欧洲人权公约》出台尤其是进入21世纪之后,对立法和行政进行限制,保障人权成为了宪政思想发展的新方向,基于此普通法宪政主义重新抬头,成为当今的前沿思潮。下面笔者将分阶段对这些不同的宪政思想予以讨论。
1 V+ Z7 @# K8 L( U0 J  d0 ~8 ^; V: x& _
  (一)绝对君权, @$ d, T) Y2 P

7 A+ m/ e& D9 e9 k8 @; T  如前所述,在光荣革命之前,国王是整个王国治理的核心,他掌握着王国的统治权,无论是御前会议还是议会,很大程度上都只是在协助他对王国进行统治。那么,国王的统治权缘何而来呢?在实践中,如我们所知,国王脱胎于盎格鲁-撒克逊社会的部落联盟首领,其地位因战争而不断提升,诺曼征服则使得英国的王权几乎强大到了独步整个西欧的地步。但王权的提升和维持不仅需要以武力为后盾,也需要理论上的支撑。: x: s" D' }! I
6 a) c  H) e  N( I
  “君权神授”几乎是世界各地早期论证王权合法性的不二选择,就西方而言其理论基础主要来自于基督教。《申命记》记载,以色列人应该“立耶和华所拣选的人为王”;《罗马书》告诫其信徒:“在上有权柄的,人人当顺服他;因为没有权柄不是出于神的,凡掌权的都是神所命的。”也就是说,世间任何权柄都是耶和华所授予的,要对其俗权恭敬服从,并为神所选中的人“纳粮上税”,否则就是违背神命。[7]中世纪早期的基督教教父借助圣经的记载和传说,着力将其中朦胧的君权神授观念转化为较为系统的神权政治理念。他们认为,带有“原罪”的人类,需要神命的权威来惩罚和拯救,而国家就是神设置的、负有这种双重使命的宗教机构。为让自己的代表(国王)统治尘世,上帝为王特设一职位,王就职后就获得上帝的恩典和神授的统治权,任何人都必须服从。因此,既然国王之职位系上帝所设,它的神圣性和权威性并不会因国王施行苛暴之政而丧失。[8]与此同时,“君权神授”观念还通过一系列庄严神圣的典礼和仪式在英国社会得以广泛而深入的传播。其方式之一是由教会为国王涂油加冕礼。787年,麦西亚国王奥法让教皇代表为其子爱克格弗斯涂油加冕;973年,约克大主教在巴斯为威塞克斯国王埃德加施行涂油加冕礼;威廉于1066年圣诞节让约克大主教在威斯敏斯特为他涂油加冕……方式之二是,每逢宗教节日,国王都召集群臣,首先由教士为之吟诵祷文,然后佩戴象征着神授其权力的标志—王冠,接着在卫队与教、俗贵族前呼后拥下,在一些重要的公共场所巡视,其目的之一是令臣民目睹和感受其作为神命君主的威严。方式之三是国王为病人治病,中世纪民众乞求国王触摸治病的场景屡见不鲜。[9]
9 h6 x# b0 J0 ^: x3 `3 P6 J3 Z% f  m$ e: q
  12世纪时,教权和王权之间的矛盾不断激化,罗马教廷提出“教权至上”说,鼓吹教皇权为上帝所授,君权为教皇所授,否定君权直接源于上帝的“神授”原则。对此,英国神学家索尔兹伯里的约翰(John of Salisbury,1115-1180)却为君权辩护,宣称君权高于教权。他在其《论政府原理》中指出,“国王权力来自上帝,君权是神权的一部分”,“谁抵抗统治权力,谁就是抗拒上帝的命定”,就应受到严惩。另外,他还提出了“诛暴君”这一政治命题。一方面,他抨击不依照法律统治王国者就是暴君,人人得而诛之;另一方面,他又为暴君及其暴政作辩解。他指出,人是有原罪的,暴君虽然可憎,但仍旧是上帝在俗世的代表,他实施苛政,是贯彻上帝惩罚臣民罪过的意旨。因此,暴政的原因不在于国王的品质,而在于臣民的原罪,这样暴政也就被披上了上帝惩恶扬善的神圣外衣。他宣称,不管国王如何暴虐,其封臣都必须效忠于神命之王,无论什么理由,“谁都不应诛杀与他以誓约或效忠义务相联系的暴君”。[10]实际上,能否反抗暴君,谁来惩罚暴君,是君权神授理论最大的软肋;尽管如此,君权至上论者仍然认为,因为君权为上帝所授,惩罚暴君的行为只能由上帝执行。
7 _. o3 |0 ?  |* E3 {3 q
& ~4 c! j1 f& v  O1 |4 N" B  俗界人士也在为君权至上辩护。在1190年左右问世的《论英格兰的法律与习惯》中,格兰维尔就引用了《法学阶梯》中的罗马法格言作为开篇:皇帝的意志就是法律。理查•菲茨•尼尔在《财政署对话录》中,则通过讨论森林法和普通法之间的不同,从一个侧面反映了国王意志和法律之间的关系:“森林有自己的法律,而且据说不以王国的普通法为基础,而是建立在国王的任意决定基础之上……”[11]13世纪的布拉克顿虽然提出了“王在法下”的观念,但他接着又反复强调英王为“上帝在人间的代理人”,“英王在世间是至高无上的”。如果国王违背法律,除了交由上帝,臣民无权控告和惩处他。臣民惟一能做的,就是对他宣读一份请愿,祈求他予以纠正。[12]
" W% F+ w( s3 N1 r+ Z9 S; ]
# D) b( S! ^- V1 T3 I4 \  f9 k5 y  14、15世纪的百年战争及随后的玫瑰战争给英国带来了社会秩序的混乱和民不聊生,王权衰落;15世纪后期,人心思定,这为都铎王朝的专制提供了一定的社会心理基础。加之此后开始的圈地运动更加剧了英国社会阶层中的贫富分化,到了16、17世纪,经济局势的恶化使英国社会充满危机,反对圈地的农民起义和暴动不断。在此情境下,对社会秩序的追求为绝对君权铺平了道路,与法国相关联,绝对主义的思潮也在英国缓慢发展。此时,绝对君权理论与自然法中的有机体理论结合起来,家庭生活中的父权主义逐渐与政治上的绝对主义找到了契合点。父权主义政治思想植根于早期社会结构,长期以来人类社会最基本的单元是家庭,家庭中的首领是父亲;一个人如果懂得服从家长的权威,就必定懂得服从家庭以外的权威。法国政治思想家博丹在《共和国六书》中将绝对君权论与父权主义完美结合起来。他认为家长是自然共同体中的主宰,而君主是政治共同体中的最高权威,二者从本质上是相同的。因此,父权和君权都是不可反抗的。而对于专制君主,博丹认为臣民“应该逃避、藏匿或躲避专制君主的袭扰,甚至安然忍受死亡,但却不应该去攻击他的人身或荣誉”。博丹认为,君主制国家的主权属于君主一人,主权者的权威是无人能抵抗的,“无论拥有主权的君主如何邪恶和残酷,作臣民的绝对不要作任何反对他的事情”。[13]博丹的君父思想比较简单明了,缩短了政治和普通人生活经验之间的距离,因此,该书于1606年被译成英文后,在英国产生的影响似乎比在法国更大。一些绝对君权理论家认为,君权和父权本质相同,父权也源于上帝的恩赐,那么,父亲有权以死刑惩罚其子女,君主也可以此惩罚其臣民。詹姆斯一世在1610年告诉议会,“在《圣经》中国王被称为神袛,因而在某种程度上他们的权力相当于神权。国王是……臣民的政治之父。最后,国王类似于微小人体器官中的首脑”,“至于家庭中的父亲,他们在古老的自然法中对其子女或家庭具有父权,也就是生杀大权,我的意思是这些家庭中的父亲就是国王最初来源”。詹姆斯一世进一步强调,国王是上帝的代理人,只有上帝能够惩罚他。[14]
) d3 r/ ^* k4 a$ h5 {- o; c# G" u! u* |2 w
  而17世纪,霍布斯则从自然法的角度对君主的权力作了最著名的辩护。霍布斯认为,在人类早期,每个人对世界上的每样东西都拥有权利,人们也可以尽一切所能来保护自己,而这必然导致“所有人对所有人的战争”,最终使人们陷入“孤独、贫困、污秽、野蛮又短暂的”自然状态。出于自身安全和免被他人侵犯,人们渴望结束战争,因此霍布斯认为,社会其实就是一群人服从于一个人的威权之下,而每个个人都将自己的自然权力交付给这个权威,让它来维持内部的和平、并抵抗外来的敌人。这个主权,无论是君主制、贵族制或民主制,都必须是一个强大而有威信的“利维坦”,即在一个绝对的威权之下,方能令社会契约实行。而霍布斯所推崇的恰恰是绝对的君主制,因为只有强有力的君主制才能保证和平和秩序,而其理由则在于民众已经将自己的权利通过社会契约转让给了君主,因此民众自己便不再享有任何自然权利,尤其是针对君主的暴力革命权。面对暴君,民众所能做的只是请愿和劝告,并将对暴君的惩罚权留给上帝。霍布斯认为,国王只服从上帝的律法,不管是成文的还是不成文的,而不服从任何其它法律;征服者威廉就是这样的,而他的权力又被全部传给了我们目前的国王。我们的国王是我们的立法者,不仅是制定法的立法者,也是普通法的立法者。[15]
8 Q" G! X5 y6 B; K; {1 e# T
9 ]5 z* b% u% Y0 e% `  英国内战前的绝对君权论经历了一个转变的过程,理论家们借助的工具从最初的圣经中的命定论发展到自然法中的有机体理论、父权主义。虽然不同时代的政治思想家曾经提出“王在法下”、“依法而治”等观点,但大多处于对实践层面的政府组织形式或运作模式的关怀,并未否定君主的绝对权威。到17世纪上半叶,以圣经和父权主义为主要内容的绝对君权理论掌握着主流话语权,成为普遍常识。在这种理论指导下,主权由君主独享,由此阐发出具有一定恒常性的君权观。根据自然法和上帝法,最高主权属于国王,该权力源自上帝恩赐,君主制是最好的政府组织形式,国家最是绝对的、不可侵犯的。为“君权神授”观。由于君权的至高性和神圣性,在任何情况下都可以将其概括为臣民无权反抗君主,因为国王不可能做错事。因此又可称之为“国王无错论”和“不可反抗国王”。/ B/ z6 K7 |3 f6 C+ H. l0 I6 y

. k1 v5 W: D" D  (二)君权受限
# m9 U+ K9 \* Q: x; q! a
4 G0 x$ {2 A( f% w  尽管光荣革命之前君权至上的观念为官方所推崇并奉为主流意识形态,但限制君权的思想却也绵延不绝,从未停止过。从社会史、政治史的角度看,这是因为对于王权的制约力量从来就没有消失过,而这种力量主要来自于两个方面:一个是教会,一个是贵族。- j. {% T$ H. k$ d2 h
7 d% j4 a  @6 w" L9 q/ p+ s+ Y$ Y
  王权和教会是中世纪英国的两大重要社会力量,二者相互依存,却又相互斗争:国王需要得到教会的支持和认可,教会也需要国王提供保护和支持;国王力图独霸天下,而教会也想天下归心于其自身。从历史上看,在英国,王权在与教权的斗争中多数取得了胜利并占有优势,比如征服者威廉通过人事变动来控制教会,亨利二世与贝克特的争执虽给自己带来了麻烦,但最终并没有从根本上改变既有的格局;而到亨利八世时,国王则更是与罗马教廷决裂,建立了以自己为首脑的本土教会……尽管英国这种王权占优的格局与西欧有所不同,但天主教教廷力图对包括英国在内的欧洲各世俗政权施加影响力的努力却并无二致。12世纪,罗马教廷提出“教权至上”说,鼓吹教皇权为上帝所授,君权为教皇所授,否定君权直接源于上帝的“神授”原则。此外,很多世俗的法律家也力图通过神对王权进行制约,如布拉克顿曾提出:“国王虽在所有人之上,但却在上帝和法律之下。”很多著述家,包括霍布斯,在讨论对暴君的效忠与反对时,也将对其的惩戒权留给了上帝。但必须承认,这些论述总体上对英国的君权至上观念没有构成实质性影响。
. u6 B  }2 p6 w2 ~9 S
( Y7 N* M  c8 h" [0 P  真正对英国王权构成有效制约的,反倒是世俗的力量。如前所述,这得益于封建主义的社会政治体制和封建契约的观念。封建主义的社会现实,要求国王在统治这个王国时也必须履行自己所承担的责任,而不是简单地、单方面地只要求臣民付出,这是一个双务契约!而且,国王和其臣民之间的义务是通过协商来确定的,协商的机制在庄园为庄园法庭,到王国则为后来的议会,协商的结果则为庄园的习惯或后来王国的法律。因此,封建主义的体制和观念在后来的宪政实践和宪政思想的发展方面造成了两方面的后果:一是国王应该遵守自己的承诺,即封建契约、庄园习惯和王国之法律,这为后来“王在法下”观念的形成奠定了基础;二是凡征税等王国重大事务应该由国王和民众共同商量决定。这构成了英国宪政思想中两个重要的观念:王在法下和君民共治。* s5 Q5 \) m; j0 t
4 P! [" E$ g- |' A" X  H
  13世纪,布拉克顿在《论英国的法律和习惯》中提到,国王虽处于所有人之上,但却在上帝和法律之下;并认为,是法律造就了国王,而不是国王造就了法律,因此国王有义务服从法律。这被后人总结为“王在法下”。布拉克顿法律造就国王而非国王造就法律的说法,与后来霍布斯的观点截然相反;霍布斯认为,成就法律的不是普通法法律家们所宣扬的理性或其它,而只能是权威,因此法律(包括普通法)是国王制定和成就的;到后来,奥斯丁更将法律的定义简化为“主权者的命令”,违反之则会召来“制裁”。布拉克顿和霍布斯之间对立的关键在于对法律概念的理解,在前者看来,法律是过去流传下来的习惯,是人们在长期的社会实践中形成的规则,因此是先于国王而存在的;后世历代国王就职时都需要宣誓保护民众的权利和自由,也证明了有些与法律相关的东西是早于国王的。这种对法律的看法孕育了后来普通法的基本理论,因此布拉克顿才会被后世(尤其是柯克)经常提及和引用。而霍布斯、奥斯丁的观点则将法律视为了主权者权威的结果、主权者的意志,这成为了后世英国实证主义法学的源头。但无论如何,布拉克顿“王在法下”的提法从观念上拉开了对王进行限制的序幕,要求国王遵守法律、通过法律对国王进行限制,成为了未来英国宪政实践最重要的内容。
+ k3 j& P, _' M7 q6 ?( g! y, S5 ?% y! f7 j
  对王权进行限制的另一个重要思想是福蒂斯丘提出的“君民共治”。福蒂斯丘是兰开斯特王朝的大法官,在携小王子流亡法国之际,他曾拿法国和英国的法律和政制进行过对比,并将英国的统治定位为“君民共治”(dominium regale),[16]即国王通过由其臣民同意之法律进行统治;以区别于“君主独治”(dominium politicum et regale)——“王可以凭借他自己制定的那等法律来统治他的人民”。[17]尽管只是对比,但福蒂斯丘所揭示的在很大程度上却是事实。实际上,君民共治的体制在英国有着久远的历史基础。比如,盎格鲁-撒克逊时期的贤人会议和民众大会就很好地体现了君民共治的特点:不仅王的权力极大地受到贤人会议的制约(比如在有些时候国王登基需要经过贤人会议的推举或赞同),而且此时国王所颁布之法律的内容主要是对王国既有习惯的宣示。诺曼王朝时期,民众对政治的参与受到较大的制约,但征服者允许英国人继续沿用原有的法律以及亨利一世时期诸多宪章的颁布,实际上是对民众既有法律的认可和让步。陪审团从亨利二世时期开始的广泛使用,为民众参与社会治理和普通法的形成(王室法官通过陪审团了解了地方习惯,然后将其整合为普通法)提供了重要途径;而《大宪章》的问世则开启了民众直接、主动参与王国治理的新时代。后来由贵族组成的大谘议会以及再后来出现的议会,更使得君民共治在体制上得以确立。因此,从一定意义上说,君民共治在英国自古即是现实而非某种需要去争取的理想,而在共治的体制下,王权受到某种程度的制约则是其内在的必然逻辑。从这个意义上说,与作为国王之理想或所宣扬之意识形态的君权至上相比,君民共治则是臣民一方孜孜以求的政治目标,英国的宪政体制就是在这两种思潮的紧张关系中逐渐发展的。如果超越我们所讨论的这个时间段就会发现,君民共治思想是贯穿于整个英国宪政史的,只是在不同的历史阶段,“君”和“民”的力量对比不同而已:总体的趋势是“君”的力量在不断下降,“民”则在不断上升。君民共治思想最终在16世纪结出了一个体制性的果实:国王加议会(King in Parliament)。其含义是,英国的至高权力或主权存在于国王加议会这样一个组合体,而非单独的哪一方,这与后来戴雪所述的“议会主权”其实就是一回事。
( c7 h5 P3 r$ r- J" B% A0 ?: `" o5 y2 Y1 E/ Y
  综上,在光荣革命之前,英国的宪政思想主要是围绕君权展开的,并形成了君权至上和君权受限两种主要思潮,前者以君权神授为代表,后者则以君民共治的思想为典型。两种关于君权的宪政思想在17世纪的英国内战中其对立达到了顶峰:斯图亚特王朝国王们君权至上的观念将英国宪政体制或君民共治思想中原本存在的张力之弦彻底绷断了,而各种君权受限的思潮又为先是处决国王(查理一世被送上断头台)、后是限制国王权力(光荣革命)提供了理论依据。此后,国王为主的时代过去了,英国的宪政迈入了以议会为主的新时代,英国的宪政思想也展现出了不同于此前的重点。3 k8 h5 j' q9 }9 v
/ ~. Y5 n# b2 M: v! l+ Y
  四、议会至上:从光荣革命到二战
! d- g/ x+ X) a" G$ r7 y( C4 h! P
  J4 w2 e9 x+ I, N  如开篇所示,宪政的核心问题是解决一个国家不同社会力量之间的关系平衡问题,而这又往往体现为被统治者争取自己权利自由、限制统治者权力的斗争实践及制度、思想成果。因此,按照白哲特的观点,光荣革命之前英国人是在解决为权利而斗争的问题,而之后的问题则是要在不同公权力机构之间重新配置权力。因此,光荣革命之后,英国的宪政思想更多围绕的是国王、议会、内阁等不同机构之间权力分配及其间所应遵循之原则展开的,而在这两方面则以戴雪和白哲特的论述最为重要。/ K  ]7 W% s1 [5 g
% Z1 Q* ~( z! K: y* S: s
  光荣革命之后,英国政治的主导权逐渐从国王转向了议会,议会开始比以往更为积极地参与到了国家的治理过程中,有几个方面可以佐证:一、1707年,安妮女王拒绝批准议会已经通过的《苏格兰民兵法案》(Scotch Militia Bill),这是迄今为止英国国王最后一次行使否决权。二、国王开始淡出直接的行政管理。光荣革命之后登基的威廉以及后来的安妮还习惯于出席内阁委员会的会议——这在法律上也是枢密院的会议。但汉诺威王朝的乔治一世和乔治二世就停止参加内阁的会议了,因为他们都不讲英语,对英格兰的内部政策也几乎不闻不问,他们更加关心的是汉诺威。这个偶然的原因导致了内阁的独立和首相的出现——会议讨论的结果需要由一位大臣交于国王;这奠定了今天英国政治的基本格局。三、18世纪英国议会事必躬亲,力图完全掌控国家治理。这可以从它所制定的法律看得出来,它完全不满足于仅制定一般性的规则,而是扩及诸如某人改姓、某夫妻离婚、某人入籍归化、某条街道是否需要重新铺设等原本应该由行政机关负责的事务。梅特兰认为,其重要的原因在于对国王权力“复辟”的担忧;而当19世纪尘埃落定之后,议会才又恢复到原先仅制定一般性规则的正常轨道上来。正是在这样一种背景下,当19世纪末戴雪总结英国的宪政原则时,他才重点突出了“议会主权”的问题。
) n! q" T- B: `( j
9 K3 s- j- B; U" ^( r3 z  (一)议会主权
* H0 I# y0 a/ F8 U
  k8 s! T: L% R1 l4 c( T  议会主权,涉及的是国家统治权或主权的归属问题。在这个最基本的宪政问题上,英国的主流思想认为英国的主权在于国王加议会,而并非简单地从国王向议会的转变。+ S: R/ r0 H/ @7 ^) T

$ j( e4 S/ ]) x) G( P! B8 K: Q' E  从字面上看,议会主权的含义是主权归“议会”享有,但其真实的含义却是,“国王加议会(king in parliament)”才是主权的真正享有者;换言之,主权的享有者不是单纯的议会(上下两院),而是国王加议会的合体。所以,“议会主权”的说法和译法,实际上是一个极易引起歧义和误解的表述,而这又源于对“parliament”一词的错误理解;在这个意义上,“议会主权”甚至不如“君民共治”或“君民共主”的说法更为恰当。但无论如何,这种体制的形成源于如下事实:今天英国宪政的体制和框架,其实源于盎格鲁-撒克逊的民主自由传统和诺曼征服所带来的集权传统。千百年来,民众和国王两种力量此长彼消,最终形成了今天的格局:民众通过议会的形式与国王一起分享了这个国家的主权。需要提醒的是,尽管议会(尤其是下议院)在今天的政治生活中拥有极大的权力,但这并不意味着国王就是可有可无的;事实上,至少截止到今天,国王仍然是国家政治结构中一个不可或缺的角色,许多职能仍然需要而且也只有他/她才能履行。如果国王不在了,就必须为之寻找合适的“替身”;否则,国家将无以维系,政治也无法继续运作。1 n4 Y5 ?: q$ u: ]' S1 f
0 K/ T) s! t% _0 {* R' h
  议会主权有时也被表述为议会至上,这一原则在戴雪那里被解释为:“大凡巴力门所通过法案的全体或一部,无论用以造一新法,或用以毁一旧法,法院俱不敢不遵行……无一人复无一团体,在英宪之下,能建立规则以与巴力门的法案相反抗;万一竟相反抗,这种规则必不能得到法院的承认与遵行。”具体又包括以下两方面:3 L! G. O) X% o

. A+ k5 U, G$ p  1、议会拥有无限的立法权。议会可以制定或废除任何法律,包括为王位继承立法,可以通过法律干预私人事务,通过赦免法案等等。对此,伊丽莎白女王时期的国务大臣托马斯·史密斯爵士在其《英王国及其治理模式》(The Commonwealth of England and the manner of government thereof,1589年)一书中曾有如下论述:
! a$ s' K: p7 K  v! s  i) m, k4 t5 P& }5 n% E2 x6 F7 C. o/ R
  英王国至高和至上的权力存在于议会……经其同意之所作所为将被视为有强制性、永恒性和合法性,会被视为法律。议会可以取缔旧法、制定新法,规范过去之事,并为将来确立范例,它可以改变民众的权利和财产占有,将非婚生子女合法化,确定宗教的形式,改变度量衡,规范王位继承的方式,还可以在法律没有规定的情况下界定有争议的权利,批准并发放各项津贴、征收各种税赋和摊派,决定大赦和作出无罪宣判,对国王交付审判之人予以定罪或赦免,并以最高司法机构之名恢复其人身和名誉。简言之,所有罗马人曾经可以在百人团民众大会(centuriatis comitiis)或部落民众大会(tributis)上做的事,现在都可以由英国的议会完成,它代表并拥有着整个王国(无论是国王还是平民)的权力。因为每一个英国人都被认为或者是亲自或者是通过代理人出席了议会,从国王(无论是国王还是女王)到最底层的人士,无论其身份、地位、荣誉如何。议会的同意即被视为每一个人的同意。[18]
7 C' R. y* ?* E  A2 x' X! |) z, @7 [
  詹宁斯也曾以嘲讽的语气总结总结过议会至上原则的含义:英国议会可以重塑宪法,可以延长白己的任期,可以颁布溯及既往的立法,可以确认非法行为为合法,可以决定个别人的案件,可以干涉契约并授权强征财产,可以授予政府独裁的权力,可以解散联合王国或英联邦,可以引进共产主义、社会主义、个人主义或法西斯主义,而完全不受法律限制。[19]
) D# z7 E: @9 M) M, y0 F# R
# E% w+ ^3 Q0 G* M2 l4 b0 |+ r2 I  2、议会的立法权没有竞争者。无论是国王,还是议会的任何一院,抑或选区、法院,都不可能推翻议会通过的法律,或宣告它无效。所有关于限制议会权力的说法都是无法成立的,包括君主的诏令、枢密院的法令、两院之一的决议,选民团体的训示(选民的合法权利以选举议员为限),法院的司法判决,均得被议会所否决。所有这些(包括授权立法和法院立法在内)都是一种从属立法,以议会的同意而存在,受议会的意志表示而生效。这就是“议会主权”在法律上的精义。
" p" M" f5 |. a+ [4 U7 i& B5 i. U- G
  以上是英国议会主权原则的主要含义,从中我们可以看出,它与美国的宪法至上、国会只是三权中之一极非常不同。在美国,国会通过的法案不仅总统可以行使否决权,而且联邦最高法院也可以通过行使违宪审查权而宣布其中的某些条款无效;而在英国,这是不可能的。但议会至上并不意味着议会可以随意通过任何的法律,在实际的政治运行中,议会实际上受到多种限制。首先是内部限制。由于英国议会受作为政府之内阁的控制,因此其在立法过程中必然受到政府的强烈控制;而政府又是由多数党组阁而成的,因此它又必须考虑选民的意见。如此,议会的立法实际上必然受到社会各种力量的左右,它必然要考虑有组织的民意,必须和商会、工业联合会、工会等组织进行协商。此外,苏格兰等地一直在要求大不列颠王国议会将相关权力转移给苏格兰议会,类似的权力转移行为都使得议会至上原则受到了直接的冲击。其次,议会通过的法律也受外部权力——如英国所参加的国际条约——的限制。比如1972年的《欧洲共同体法》(The European Community Act)、1998年的《欧洲人权公约》等,就会对英国议会的立法产生了重大制约。作为欧盟的一员,英国必须遵守欧盟的法律和体制,限制自己的主权。第三,戴雪提到的一个悖论也推翻了议会至上的绝对性:议会不能阻止未来的主权者(新一届议会)推翻其已经制定的法律,即前一个议会不能阻止后一个议会废除自己已经制定的法律;换言之,一个议会不可能制定永远有效的法律。从这些意义上说,所谓议会至上只是相对而并非绝对的,这一点在今天更为明显。不过尽管如此,议会主权仍是英国宪政的基本原则。
; D- j+ |8 U2 Z  S* v5 m, x7 e! B  B% U! w
  (二)法治或法律主治: B$ C/ N; D- o4 _7 P3 l' T  {
  c( ]; h- m  \% G
  法治原则可能是英国宪政中最为重要的原则,因为如戴雪所指出的那样,其它宪政原则的落实最终还需要法治原则的支持,比如宪法性惯例的落实就是如此。法治原则的含义是,一切人的一切行为皆应遵守法律或有法律依据,或不得与法律相违背。如果考虑到“法律”(制定法)是由国王加议会制定的,那么此原则又是议会主权原则自然而然的结果。2 Y# b- E9 ]9 t5 L- `' c8 Z
" h3 L; ^' R- L; p- T0 }. g3 I2 h
  那么英国的法治原则又是如何形成的呢?根据维诺格拉多夫的研究,英国的法治可能来源于其封建主义的社会结构,因此较之其它宪政原则历史更为悠久。1066年的诺曼征服将本已在英国开始的封建化过程予以了进一步的深化,并在西欧建立起了第一个世俗的、统一的、中央集权的封建王国。王国至上而下形成了金字塔式的封建结构体系,在这个过程中,英国的封建体制中产生了两个对后世法治产生重要影响的因素:一是依据习惯,封臣对于领主的权利和义务(主要是义务)是确定的;二是这样的权利和义务有封建法庭(或曰庄园法庭)予以保障和实施。领主与封臣之间权利和义务的确定性意味着领主不能随便增加封臣的义务,如果要这样做,就必须通过封建法庭来变更;而封建法庭尽管由领主或其官家主持,但全体封臣则享有表决权。因此,至少从理论上来说,封建上下级之间权利义务的变动是双方协商的结果。正是基于此,维诺格拉多夫才认为在封建领主和封臣之间存在着一种封建契约,但显然这种契约并非总是(而且经常不是)体现为任何纸面上的协议或法律文书,而主要体现为庄园的习惯。) O) F+ q0 `2 q$ R

, C; {0 I8 r6 \5 M  Z  I4 o, b  也正是这种权利和义务的确定性和契约性的关系孕育了后来英国的法治。如果我们视法治之要义为对既有规则的认真遵守,那么依据该既有规则人们的权利和义务显然也应该是确定的。而只有规则是明确、确定的,民众的权利和义务才能是确定的,我们对自己、对他人、对政府的行为之后果才会有预见性,我们的心理才会平静而不是忐忑不安。前文提到的梅特兰对庄园封臣(自由地产保有人)和农奴之间区别的调侃,就体现了这两种人与领主之间不同的关系:自由人与领主的关系是由法律确定的,而农奴与领主的关系则完全是由领主说了算。同样,也只有规则是明确的、权利义务是确定的时候,一个人才是自由的:自由人的负担也许比农奴还要重,但他知道自己一旦完成了这些任务他就是自由的了,领主就不能再让他多干一丁点;而农奴也许今天只干了一丁点,但他随时都可能被要求去做什么事情。因此,自由的真谛不是想做什么就做什么,而是知道自己应该该做什么和不需要做什么。所以,如前所述,直到今天英国人仍然自诩自己虽然不平等,但却是自由的。而这一切都源于封建契约中领主和封臣权利义务的确定性。" M1 v  _7 E4 _7 ~2 j+ G4 u# v+ D
% u  w0 J, }, z3 W+ W9 F* ~* W
  很显然,确定领主与封臣之间权利义务的庄园习惯也必定是双方博弈的结果。这其间领主在事实上可能享有很大的发言权,但一旦习惯确定下来,领主也应当遵循、也只能依照约定的程序行事。而庄园法庭就成了落实、修改、达成这些习惯的场所,成了领主和封臣进行角力的舞台,成了一种确立规则、修改规则、落实规则的制度性机构。随着封建化进程在英国的全面铺开,随着国王(全国最大的领主)之王室法庭的建立和巡回审判的展开,随着王室法官通过陪审机制对地方习惯的了解和整合,上述原本仅限于一个庄园的治理模式、治理理念、法律关系扩展到了整个王国,普通法取代了地方习惯,王室法庭取代了庄园法庭,但不变的却是其中的封建契约关系,是其中权力和义务的确定性,是那种依照既定规则进行的治理。2 t3 P2 F( L  q: n8 H5 x
* r# o' m, D$ m+ Y( ]% ~: J: _
  这就是英国的法治。当然,这种法治的确立和维护绝非权利义务的确定性和封建法庭的存在就可了事,臣下的斗争(尤其是有组织的斗争)、联合抗争及精英人物的存在等都是非常重要的因素,这些因素聚集起来最终保证了法治原则在英国的落实,并深入人心。因此,法治原则可以视为英国宪政的基础。
% ^- h" o! t2 P0 F: D" C- z/ B: o8 u9 e
  那么,法治原则在英国的宪政实践中有何体现呢?戴雪将法治原则的含义归纳为了以下三个方面:. ~( ^/ s; M, s; e( x% q8 r
- g6 V; |2 R" {- y
  1、除非经法定程序并由普通法院认定为违反法律,否则任何人不得受到法律的制裁。英国人得受法律之统治,且只受法律之统治,一个人可因违反法律而被惩罚,且只能因为违法法律而不是其它而受到惩罚;这与任何专断、不受限制的裁量截然相反,因为有裁量必有专断,政府的专断必定意味着民众自由的不安全。在英国,相对于专断的权力、特权和政府的宽泛裁量权,常规的法律是最高的;戴雪认为,就欧陆各国而言,在专断的政府体制下,民众的自由不可能是安全的。" n: {  q9 I6 l: Y* Y) }! _  ]

" H' h6 D0 N8 H0 t6 ~# H7 p7 k7 U* S  2、法律面前人人平等。所有人,不分等级,都平等地受到普通法院和普通法律的统治和管辖,没有人可以处于法律之上。这意味着,官员也不能免于对普通法律的遵守和普通法院的管辖。因此,戴雪认为,法国式的行政法、行政法院在英国是不存在的,因为行政法和行政法院背后的观念是,凡涉及行政部门及其职员的事务免受普通法院之管辖,而这种观念与英国完全不符。. I1 f8 I2 l+ g" M! b( {

) l2 I3 T2 G' a3 t5 v  3、在英国,宪法不是立法的产物,而是法律运行和司法实践的结果。首先,英国民众的权利和自由并不来自于宪法的赋予,不是立法的产物,不像在欧陆诸国那样,个人权利是从宪法原则中演绎出来的,相反,它是法院司法实践成果的总结。换言之,在戴雪看来,英国私法(主要涉及民众的权利和自由)的原则源于法院的裁判,不夸张地说英国的宪法原则都是从法官的决定中抽取出来的,是司法造法的结果,这也可以解释为什么英国宪法中缺乏对公民权利的宣示和界定。不过无论是立法赋予,还是从司法实践中进行总结,戴雪认为人权在18世纪的英国和欧陆多国都得到了保护,因此这种形式上的区别也许并不重要,关键是立宪者背后的理念:在欧陆,宪法的建立者是从对权利的定义和宣示开始;而在英国,则是从对这些权利的救济之设计开始。因此,欧陆立法的重点是对权利本身的宣示和列举,而英国立法的重点则是对这些权利的救济方法——如此,早期英国法注重程序的特点就不能理解了。其次,政治制度的建立和发展也与个案的积累有关。戴雪否认了政治制度完全自然演进的学说,他认为政治制度并不像树,一旦种下,就可以在人们的沉睡中不知不觉地成长;相反,在其成长的每一个阶段,它们都是人类自觉活动努力的结果。但他同时指出,英国宪制并非一蹴而就,更不是某次立法一劳永逸的结果,而是私人之间在法庭上就其个人权利角力的产物。很多涉及私人权利和自由的案件同时扩及了对国王及其机构权力范围的界定,因此宪法是王国普通法律运行的结果,宪法原则是法院司法裁判的结果,这是一部法官制造的宪法,无论好坏,都带有法官法的印记。因此,宪法这个在其它国家最为重要的部门法、法律渊源,在英国却与普通法律无异;这也决定了,在英国,宪法宪政问题与其它问题一样,都只是一般法律的问题。梅特兰就曾说过,很多在我们看来属于宪政的问题在英国都体现为了具体的某个部门法的问题,与宪法、宪政相关的问题也就成了一般的法律问题。这也是为什么梅特兰在讨论议会问题(宪法问题)之前会先讨论封建主义和地产权制度(私法问题)的原因所在——在很长时间内选举权与地产保有都直接相关;17世纪初波澜壮阔的国王和议会之间的斗争,其实在很大程度上只是一个刑事诉讼法的问题:国王的指令能否构成对人身保护令的有效回复?这种将宪政问题予以法律格式化的做法其实在一定意义上触及了法治的内涵:试想,如果宪政问题都可以(一般)法律化,那还有什么不可以呢?也正是在这一点上,在英国我们可以将宪政和法治予以勾连;也正因此,有人强调,美国强调的是宪政,而英国强调的则是法治。
; F( k0 K$ d' R8 X) t
5 E) z! U) T3 u  (三)宪法性惯例
0 w* c/ G. H, t! K3 a  q4 u/ s: u  k# R, m2 }
  戴雪将与英国宪政相关的规范分为两类,一种是与宪政相关的法律(law of the constitution),另一种是与宪法相关的惯例(convention of the constitution)。前者体现于议会的立法、普通法等之中,违反之则可以诉诸法院并引用之作出判决;而后者并不见于任何立法性文件或判例中,只属于“宪政或政治伦理”(constitutional or political ethics)、宪德或为政之德(constitutional or political morality),即使违反之也无法诉诸法院,更不可能被引用作为判决的依据。但事实上,这些宪法性惯例在通常情况下都会得到很好的遵守。+ |7 f9 D6 ~) |/ W; ~; |

0 U, t) o7 y4 u( ^; _( w. Q) v  那么,这些宪法性惯例都是什么内容呢?戴雪就此进行了不完全的列举:[20]
. K# U+ }/ L" S6 R" c" s
% V5 h! ?% b& \2 k  “一个阁部若遇反对党人赢得多数的反对政府的票数,应即自行辞职。”“一个内阁,纵遇反对党人赢得多数的反对政府的票数,仍可以解散现存众民院,以求公断于国民。”“倘若在公断后,选民仍多数选回反对党人,则选民的意思经已明白表示,内阁再无权以作第二次的解散。”8 C: y" a' h* S, l* n& s7 g$ z9 E* ]9 A
, |! a/ Z- k7 I3 V7 G( v
  “关于政治措施,内阁应以全体向巴力门负责。”“关于阁中各部的任免人员,内阁在一定范围内亦应以全体向巴力门负责。”
8 f' `) ]" a( I6 z0 D
+ l2 C# H5 z, b9 b* d  “凡在众民院中居多数的政党应有权利(就大致说)以任用该政党党员。”“该政党中之最高领袖应被(就大致说)任为内阁总理。”
% j' L+ o2 U# ?, ^  }; I5 Q; }) q  T( {) l# o+ D
  “缔结条约并不一定需要巴力门的法案,但元首(实际上只是代表元首的一个阁部)总不应订定巴力门所不能与以同意的条约。”“本国的外交政策,宣战,及媾和,应交由元首(或元首的仆役)办理。但在外务,一如在内务,两院的意旨总应被随从;万一两院的意见不能融洽,众民院的意旨必不应被蔑视。”“倘若有一阁部,对于宣战簿和,竟敢公然不顾两院的意旨,这种行动可谓违宪已极。”
. n" j/ G: w* D% z  |/ L0 _3 v! ]' d1 m; c. r0 A" r, N/ n
  “倘若关于某一政策,贵族院与众民院不同意见,贵族院应稍与让步(但让步到哪一处为止境则未经确定)。万一贵族院竟不愿让步,而众民院又仍然得到全国人民的信任,在此际,元首(或他的辅相)负有一责任以增设贵族院的议员(或只须以此事相恫吓),一务使院中反对力受了均衡势力而至于消失,因之,两院得以复相融洽如初。”
. C* T' J/ K- i! v0 D4 T' Y9 O% V2 [  a
4 h& a# V! A6 s8 h8 L+ R$ O. @9 U  “巴力门,为迅速处理政事之故,应每年至少召集一次。”“倘若事变碎起,或因内乱,或由外患,内阁为取得较大威权以应变计,应即召集巴力门开会,以请求巴力门授予相当权力。同时,阁臣应即当机立断,务有所以压抑乱萌,或抵抗外侮,虽至于破坏法律亦可不顾。万一国法竟被侵犯,在此际,阁臣惟有请命于巴力门,随后通过一宗赦免法案,以求庇护。”
( P7 q& R  o& ~! {  m* l6 W! W% g- E: }1 t
  ……5 }0 v; d; r% l% b* n
: b9 G, O, r( o& k% J
  就性质而言,这些宪法性惯例意在规范主权者对其统治权的行使。这其中又包括两个部分:一是规范国王行使其特权(prerogative)的方式;二是规范议会特权(privilege)的行使。就国王的特权而言,它来自于国王历史上所形成的对于王国的统治权。如前所述,亦如18世纪末的法律史学家里夫斯(Reeves)所描述的那样,就宪政这棵橡树而言,国王是树身,其它机构(如枢密院、议会等)都只是枝叶,只是后来国王的统治权因为各种原因被通过各种方式转移给了其它机构,但它仍然保留了一些权力,这些权力就是所谓的“君主特权”。这些特权可由国王自己行使,也可交由其大臣代为行使;这些权力并没有制定法上的依据,但其行使却是合法的。比如国王解散议会、宣战和媾和、创设新的贵族、将其大臣解职等并不需要制定法的授权,而仅凭自由裁量即可行使,而很多宪法性惯例就是规范国王的这类自由裁量权的。这种裁量权(基于君主特权产生的裁量权)与大臣因从制定法那里获得某方面的行政权而产生之相应的行政裁量权(基于制定法产生的裁量权)完全不同:后者受制定法的约束,因此可以被诉至法院以是否合理为由而受到司法审查,是一个法律问题;而前者则没有制定法依据,不是法律问题,是宪德问题。除君主特权外,议会也有自身的一些特权,不过它不被称为“prerogative”,而被称为“privilege”,比如下议院相对于上议院的优先权。那么在规范议会特权之行使方面,也存在一些宪法性惯例。因此,宪法性惯例实际上是规范法律上的主权者(包括但不限于国王、议会等)行使其特权的道德、伦理、惯例、共识、常规等法律之外的规范,其最终目的是确保这些特权的行使能够和政治上的主权者(即全体英国民众)的意志保持一致。比如,当国王认为下议院已经无法代表广大选民的意志时即可解散下议院,并重新举行大选;若大选的结果仍与被解散的议会相一致,则国王不得再次解散议会;当上下两院意志相左而上议院又不肯退让时,如果国王认为下议院仍然能够代表民意,那他就可以通过创设新贵族或以此相威胁,来保持下议院的优势地位……2 k; B" M7 n( r) g. W% @# V, g
! G% z8 `( C- S3 _' B
  但关于宪法性惯例最重要的问题在于,作为“宪政潜规则”的这些宪法性惯例,既无成文的表述,亦未体现在司法判例中,却能为人们所自觉遵守,其背后的原因是什么呢?或者说其效力依据何在呢?: q* I7 j) @) v. H& @2 g/ j
5 C  x6 I5 q. R2 D2 A
  有人说这是政治道德的问题,这话有些似是而非,因为道德并没有真正的强制力,在权力的极大诱惑和支持下,政治道德很多时候都相当苍白。还有人将此归于弹劾制度,但如果弹劾制度真是宪法性惯例背后的支撑力的话,那么宪法性惯例可能因为有相应的法院(比如作为弹劾案审理者的议会)加以落实也就不再是宪法性惯例,而是一般的法律了。再者,戴雪还提出了这样的可能性:如果惧怕被弹劾,大臣就可以请求国王不要召集议会。而这样的后果却只能是回到1640年英国内战之前的情形了。还有人将宪法性惯例的责效力归之于民众的公意,但戴雪认为,公意的背后仍然需要法律的支持:譬如公意支持认真履行契约、不能犯罪,但实际上违约、犯罪者比比皆是,而人们之所以认真履行契约、没有去犯罪不是因为公意认为这是对的,而是因为有法律制裁的威胁存在。同理,宪法性惯例也并不会因为大家都认为这样是对的而得到遵守,其背后必然还有更为强硬的支撑力。
; D. b2 I  J; e2 Q
# s( a8 R' [0 j% E# D: K  戴雪认为,这其中的关键在于法治。因为一旦宪法性惯例被破坏,其最终会通过法治原则而引起整个政治体制和社会的崩溃。如一旦国王拒绝御准议会两院已经通过的法案,那么议会最终可能拒绝通过拨给国王年费的法案,而其结果则必然是国王和议会之间的激烈冲突,甚至可能重蹈17世纪革命的覆辙,而这可能是谁都不愿意看到的结果。于是双方会各让一步,与其相互敌对,还不如彼此合作,以国家大事和社会稳定为重。从一定意义上说,这其中确有“德”的成分,但戴雪认为其最终的保障机制还在法治,如果没有那样的法律途径(议会可以拒绝通过拨付给国王年费的法案),国王能否遵守这种惯例还真会是个问题。; n' h' s( t" J

* ^& Z" u0 _' k* j. {  因此宪法性惯例的作用机制是,其在被违反后首先会引发舆论哗然,从而使违反者颜面丧尽;如果违法者依然我行我素,则法治的原则开始发生作用,使违反者的目的无法得逞,或者实现其目的的成本将会出奇地大。这就使得违反者必须考虑违反惯例是否真的必要或值得:顺势下台还能保存颜面;我行我素则不仅是颜面尽失,而且还会产生法律上的严重后果;而真的诉诸武力(如查理一世那样)又未必能达到目的。所以,自光荣革命以来,宪法性惯例的地位逐渐上升,人们一般都会遵守这些宪法“潜规则”,英国也从未因此而发生剧烈的政治变动,其重要性可见一斑。而宪法性惯例能够得到遵守的真正原因可能既包含了德的因素,也更多地包含了法治的因素。& s: ?7 j7 Y1 s* n5 p/ O

$ p+ ^" j3 K, e! ?6 [  (四)责任内阁:尊荣与效率; {3 ]7 e5 m) Y& H* D( n
. r) l' s9 N' Q) E/ N9 w5 }& Y
  内阁被视为今天英国的最高行政机关,从一定意义上说是今天英国政治生活的主宰者,但从起源上说,它体现的仍然是国王的统治权。如前所述,光荣革命之前英国的统治权主要在国王,诺曼征服后形成的就是以国王为主、御前会议辅佐执政的格局;13世纪晚期议会出现后,国王仍占据主导,御前会议仍然存在并仍起着辅政的作用,只是某些时候、某些问题上需要征得议会的同意,比如征税等;玫瑰战争时期,斗争的双方(指兰开斯特家族和约克家族)都希望获得议会的支持,因此议会在15世纪获得了较大的活动空间;都铎王朝时期,议会由于国王的专制而变得柔顺起来,亨利八世从当时已经臃肿的御前会议中又组建了更为精干的枢密院,以强化自己的统治。因此,在光荣革命之前,国王是政治生活的主导,整个王国的统治权(包括立法权、行政权和司法权)都归国王所有:司法权只是由国王交给了作为他的臣仆的法官去行使,而议会则作为反映民情的通道和国王一起分享着立法权,但行政权则一直是由国王通过御前会议、枢密院直接行使。  y' c, {* ^  g8 e; h

- [9 \6 i! x3 E2 @) x( j. @6 b9 S9 O  但光荣革命改变了这种一边倒的格局,国王的统治权受到了全面限制:司法更加独立,议会的权力则得到了前所未有的扩张。除控制立法权外,18世纪,基于对王权复辟的忌惮,议会还通过制定细如行政命令式的立法来限制国王的行政权。[21]不过,尽管如此,国王仍然保留了行政权:枢密院、大臣都是他行使行政权的手段。光荣革命之后,国王还一直在参与以枢密院会议为形式的行政会议,以决定相应的政策和措施。后来由于汉诺威王朝的乔治一世和乔治二世(出身于德国)不懂英语且关心德国事务甚于英国而不再参加此行政会议,国王遂退出了枢密院会议的讨论,并由众大臣选择一位首领(即后世的首相)在讨论结束后向其作专门报告,国王实质上脱离行政也从此逐渐成为惯例,这个开始独立开会的枢密院组织慢慢演变成了内阁,并逐渐成为了政府系统的核心。也正是在这个意义上,梅特兰认为内阁会议从法律上说属于先前的枢密院会议的一种。
; L, |( H' P( i1 v% {- [# b- a( m% h- |
  因此,从内阁的演变历史来看,它是国王行使行政权甚至整个统治权的遗留物。当王国的统治权逐渐从国王转向全体民众之时,他最后把持的行政权也交给了这个他先前控制、现在则由下议院多数党领袖(即首相)组建的统治团队。这当然是民主、人民的胜利,但如同司法、立法一样,负责行政的内阁仍然与国王有着无法分割的联系,对此我们不准备从其具体运作的层面进行分析,而要从其运作的效率和权威来源方面看它和国王之间存在何种关联,而在这方面,白哲特的理论特别值得重视。
; K/ E/ \' \# j+ D* f; V7 A' P2 V$ R
  白哲特认为,英国宪制中存在两个部分:一个是那些激发和保护人民的尊崇的制度,即尊荣的部分;第二个是有效用的部分,即它事实上运作和统治所必须的那些部分。每一个宪制都必须首先赢得权威,然后再利用权威;它必须首先取得人们的忠诚和信任,然后再利用这种效忠进行统治。在英国,分别对应这两部分的就是王室和内阁,女王是宪制之尊荣部分的首脑,首相则是有效率部分的首脑。政府的尊荣部分是那些带给它力量的,,,部分,那些凝聚其运动力量的部分;有效用的部分则仅仅是利用这些力量。英国宪制尊荣的部分非常复杂并且有些威严,非常古老且相当令人敬畏;而其有效率的组成部分,至少在重大和关键的行动中,却绝对简单并且相当现代。因此,在白哲特看来,英国的宪制存在两个优点:它包含了一个简单的有效率的组成部分,这个部分在有事的时候和在需要时可以比任何没有试验过的政府机构都运作得更为简单、更为容易;而且它还同样包含着历史性的、复杂的、威严的、戏剧化的组成部分,这个部分是继承自长久的过去——它抓住了大众——它通过一种感觉不到但却无处不在的影响力引导其臣民的联想。它在本质上具有现代的简单性所具有的力量;它的外表很威严,具有一个更为威严的时代所具有的哥特式的宏伟。总之,内阁作为英国宪制中“有效率”的部分,它所运用的权威产生自人们本能地对“高贵者”、主要是王室的尊崇,以及更为一般地对“社会的戏剧表演”的尊崇。因此,“这些少数人通过把持权力进行统治,不是凭借大众的理性,而是凭借他们的想象、他们的习惯;凭借他们对自己根本就不了解的遥远的事物的想象,凭借他们有关自己非常了解的眼前事物的习惯”。
$ @0 l, }' `- c7 e# X
# ~; r5 u- n( Z! T: v1 p  另一方面,白哲特认为,英国宪制有效率的秘密在于行政权与立法权的紧密联合和几乎完全的融合。内阁是立法机构的一个委员会,它被选举出来成为行政机构。立法机构中有很多委员会,但这是它最重要的委员会。它选择自己最为信任的人组成这个委员会,它并不直接选择他们,但它在间接选择他们时却几乎是无所不能。同时,内阁又是一个可以解散任命自己的立法机构的委员会,它可以选择向下一届议会进行申诉:由一届平民院选出的内阁拥有向下届平民院进行申诉的权利。立法机构的主要委员会有权解散该立法机构的主导部分(即下议院)——该部分在紧要关头就是最高的立法机构;还可以通过提请国王设立更多的贵族来重组上议院,由此来控制立法机构的另一部分。因此,英国的制度并不是由立法权吸收行政权;它是两者的融合。内阁是一个被创造出来的机构,但是它有权破坏自己的创造者。它在来源上是衍生性的,但是它在行动上却是破坏性的。因此,在白哲特看来,英国宪制“有效率的秘密”并不在于权力分立和均衡,而在于“行政权力与立法权力的紧密联合和几乎完全的融合”。内阁作为被下议院选举出来的机构,是一个将行政权力与立法权力联合起来的“连字符”和“皮带扣”:通过政党政治,下议院只能选择多数党的领袖进行组阁,而党纪制度又能保证内阁在下议院获得多数支持。因此,内阁实际上很容易控制下议院,行政很容易控制立法,与美国的三权分立不同,英国的内阁可以很容易获得自己需要的法律,这是英国宪制高效的秘密所在。! Q, ]8 s, F7 T3 U5 _1 d

  b( S  u  S6 L  因此,从光荣革命后到二战前,英国政治实践的核心特点就是议会主权,与此相关的宪政思想经布莱克斯通、尤其是戴雪的理论化之后,更为深入人心。在实践层面我们也已经看到,从刚开始对国王复辟的担忧因而事无巨细均通过正式的立法来处理,到19世纪才恢复为只制定一般性规则,将具体事务留给行政部门,议会经历了一个逐渐放权给内阁的过程。如同和国王的关系一样,议会和内阁的关系也经历了一个不断磨合的过程,前文提到的许多宪法性惯例其实就是在这个过程中产生的。政党、选民、首相、议会信任等这些国王主政时期不曾出现的元素反复博弈,奠定了近代英国宪政画卷上各种图案的基本格局:下议院、内阁、首相及各部大臣成为活跃在政治舞台最前沿的角色,而国王、选民、政党、上议院等则退居后台利用不同时机通过不同方式施加不同的影响。
3 Y# o* G0 D) [) k
0 T5 [; O) m, y7 ~  因此,议会和内阁的关系成了18世纪中期之后英国宪政实践中的主要问题。议员由选民决定,而政党会有组织地参与竞选,获胜后其党首会出任首相、组成内阁……如白哲特所分析的那样,虽然名义上是议会主权,但实际上英国的宪政实践很大程度上是政党政治,行政对于议会有很大的主导性。很难说是议会在通过信任案控制着内阁,还是政党(因而也是内阁)在通过选举活动控制着议会。再者,20世纪以来,随着战争的频繁发生和社会问题的复杂化,很多问题都需要得到高效快速的回应和解决,办事拖沓的议会显得力不从心,因而将更大的权力授予了内阁,因此在20世纪出现了行政权力的不断扩张,三权当中行政权的影响甚至超过了立法和司法。许多本应事前得到议会批准的措施都因情势紧急而变成了事后追认,这在一定意义上消减了内阁责任这一宪政原则本身。
, U7 l, ~5 o' R
# R9 T" f. \0 n  D' M1 D4 m$ h  五、对议会主权及行政权的限制:二战后
3 v/ C2 b: j" f1 v+ p7 V; ?; ?- M2 c( i7 Y/ c* ~
  如果说光荣革命之前英国宪政的主题是民众向国王争取自己的权利和自由,那么光荣革命之后则是以议会和内阁为代表的公权力的发展和完善。当然,这样说并不意味着这之前就没有公权力发展的内容,之后也没有关于公民权利和自由的实践,而只是说这之前和之后的发展的重点颇为不同而已。因此,除议会权力和议会主权观念在18、19世纪的持续膨胀外,行政权力和与此相关的行政法在20世纪的英国也得到了迅猛发展,它甚至使得英国传统的法学格局发生了巨大变化。' f# _# ?0 `4 Z; ^2 n4 c& _
4 B( w. [% y( b" n5 t
  传统上,英国的法学是不区分公法和私法的,最常见的是刑事和民事的分类,因为在普通法看来,官员和普通民众在法官面前是一样的,并不具有多少特殊性,因而没有必要专为行政机关设立一种法律。加之戴雪的影响,致使行政法和行政法学研究在英国长期被忽视。但自20世纪30年代后,行政法及其研究在英国得到了迅猛发展,在短短几十年间俨然已成为显学,令其它部门法汗颜。在20世纪的最后25年里,行政法经历了前所未有的发展和扩张,使其从幼年迅速发展至中年,有人把它形容为“非常危险的速度”。英国行政法的发展令人振奋,但行政法研究尤其是对司法审查之宪法基础的研究却没有跟上潮流,以致约翰·劳斯(John Laws)不无担心地说:“如此快速的发展可能要付出代价,将原则建立在太多沙土而缺乏岩石的根基上有诸多的危险。”[22]的确,议会主权和行政权的扩张对个人权利和自由构成了不可避免的侵犯,这在二战之后人权观念风起云涌的背景下显得更为明显。为此,需要对此二者进行必要的限制,而行政诉讼中的越权无效原则和近年来兴起的普通法宪政主义则正是对此二者扩展的回应。" w. s" e, b+ |
+ E4 p$ z, @2 A0 I
  (一)越权无效原则; ]) |: U& K4 W3 g
3 `# t9 R2 _- H. x% h$ R
  1.背景( ?3 r: R/ ~/ m9 k
3 B0 ^2 I7 V- y  A- v$ g
  越权无效是英国行政法上的一个重要原则,它是立法支配行政的结果。如前所述,19世纪后,英国议会放弃了前一个世纪因担心王权复辟而事必躬亲的做法,开始只制定一般性规定,而将具体事务交给行政机关去处理和落实。再者,随着社会分工的不断细化和复杂化,加之突发形势不断增多,越来越多的行政机关被创设,越来越多的行政权力被授予,先前行政机关的权力不断扩展,未经授权先行处置、事后再寻求议会认可的做法也屡见不鲜。到20世纪后半期,行政的扩张(无论在速度还是实质影响方面)甚至超过了立法,随之而来就产生了这样的危险:这些行政机关的行为是否遵守了议会的规定?其不断扩张的权力是否会侵犯个人的权利和自由?基于此,原本在英国并不发达的司法审查逐渐兴起,具体是由法院对行政机关行为的合法性进行审查,在此背景下越权无效原则开始登上法律史的舞台。
& K8 Q/ S5 p) V" K
" W2 j; P1 a9 t, R* g8 R  2.含义
4 N- k# B+ Q* q. p3 |# D* r* t. E% {) l
  其实在英国,普通法法院审查行政机关的行为并不是新鲜事,只是过去更多地隐藏在对个人权利进行保护的幕布之后。从这个意义上也可以说,司法审查(甚至包括对议会立法的审查)在英国由来已久,但其广泛适用则是19世纪之后的事了。
+ @5 Q3 I: @$ m! c/ C" l
& D+ Z' I' g7 s  作为司法审查的核心原则,越权无效的含义是,法院在对行政机关的行为进行司法审查时,主要看后者是否超出了立法机关的授权,一旦超出即宣布其为无效。因此,法院司法审查的主要手段就是通过解释制定法,来衡量行政机关超越了权限。但在实践中逐渐形成这样一种趋势,即法院通过宽泛地解释制定法规定的行使权力的条件,行政机关种种不合理的行为都可以定性为越权。例如,行政裁量必须按照法律授权的目的行使,如果行政机关的行为出于不正当动机,没有考虑相关的因素或者考虑了不相关因素,或者恣意、反复无常,它就超越了权限。在1969年的安尼斯米尼克案中,法官认为行政机关所有的错误,包括违反自然正义、不相关考虑、错误适用法律标准等等,统统都是越权。如此一来,越权原则似乎一统天下,成为无所不包的司法审查根据。
* O$ U4 c9 u6 `2 r6 b3 ^# o6 I. O- d. A) t
  3.基础:议会主权
/ V% k; H* V6 ]  g
" {/ q! j8 z3 E+ `3 x, Q! N  但实际上,越权无效原则背后的基础是议会主权。因为越权原则的核心信条是,坚持对行政机关裁量权的所有限制均来自议会,而法院所作的仅仅是通过实施授权法中的明示和默示条款实现议会意志,并履行其监督职能。它要求将法院对行政事务的司法干预与议会的意志紧密联系起来,强调司法审查的目的在于确保行政机关在议会所确定的范围内来行使职权,同时也仅到此为止:如果行政机关在其范围内行使职权,那么它即在履行由立法机关委任的职能,法院便不能干预。
0 Y: @5 U- t6 z' Q. O9 Q( p' A5 Z7 l1 x9 z9 B8 x) T( U3 y
  从中可以看出,法院、被审查的行政机关与议会三者的关系通过越权原则之中的权力范围而联结在一起:议会在授权法中已划定了行政机关的权限范围,在司法审查中法院所要做的是发现议会的意图,依据议会明示或默示的意思确定行政机关应行使职权的范围,只要行政机关的行为逾越了议会事先确定的范围,法院就可以撤销或宣布它无效。因此有人认为,越权原则在英国的高扬是与英国议会地位不断提高、议会主权原则确立相适应,是议会主权的必然产物。[23]
' n% [! s" C: J1 K  N
) ?  b) `6 t5 F/ C) o7 B0 \0 ^4 A. A  4.学界的贡献
3 a* v5 K+ }  G  D+ S! a
5 i6 ?: K% c: V# O. m* [  威廉·韦德首先在理论上把越权无效奉为行政法的核心原则。在1977年版的《行政法》中,他首次醒目地把越权无效提升为“司法权的宪法基础”之一,与法治、议会主权、政府守法相提并论——而它串联立法、行政和司法以及多出于对个人权利和自由保护的事实,也使这个行政法的原则能够跻身宪法领域而受到重视。“公共机构不能超越权限行事,这个朴素的观念可以被恰当地称为行政法的核心原则。”[24]这一论断在后来的版本中得到了沿用。
. p. [/ m* M1 e, o& P& f; P$ f; u" r
  由于韦德在英国公法学界的领袖地位,他的论断成为权威,虽然没有得到普遍认可,但无人能够忽视。韦德认为,公共机构诚意行政、合理行政、自然正义等原则,虽然没有制定法的规定,但可以理解为制定法“隐含的要求”,因此公共机构任何违背上述原则的行为,就可以被认为超越了制定法赋予的权限。韦德强调,由于英国没有成文宪法,司法审查的权力基础有限;对法院来说,唯一安全的办法是证明行政机关的行为超越了制定法赋予它的权限。通过对议会法律的巧妙解释,法院不断地“发现”议会法律隐含的要求,从而不断地拉伸越权无效的准绳,使它能够包容法院希望的任何意思。这样,法院就能够保护公民权利,抵制行政机关滥用权力。[25]
  A: ^. T% D: K4 v% U
0 R: G+ e1 E& G1 a  5.对越权无效原则的批评
0 Y. M! R2 m& _: s& l. E4 n8 W& N( k7 a
  但过去的三四十年以来,越权无效原则不断受到攻击和责难,攻击的理由多集中在以下几个方面:
& s  k: u" m; U( n0 y, f
6 n9 p+ O9 Z- t/ y; ^2 B5 D  1、越权原则对公法范围的偏离。随着社会与国家在当代的日益融合,法院把司法审查原则扩大适用到许多非传统意义上的公共机构,如商会、工团等组织。这些机构虽非传统上的行政机关,但事实上享有垄断权,英国法院在审查它们的行为时,采用公法或类似公法原则判定它们行为的合法性,伴随英国救济法的改革这种趋势十分明显。但这一趋势和司法审查的理由并非越权原则所能解释,因为这些机构或组织的权力并非来自制定法或英王特权,因而法院对它们的司法控制也就并不能通过援引是来自议会明示或默示的意志所设定的权力范围来加以说明。克雷格(Paul Craig)教授认为,如果不根本改变越权原则的涵义,要想将它适用于这些组织、机构上是困难的。换言之,他认为,若想使越权原则适应这种发展,只能对越权原则作大的改变;而若果真如此,越权原则的现有内涵将会有颠覆性的改变。
5 B( u% ^% d$ c" g6 k' U1 C2 a! H) I' u
  2、缺乏现实性。这种批评认为越权无效原则与现实不相容,很大程度只是作为一个借口、一种虚假的外衣而存在。因为议会虽希望这种权力能基于相关的考虑、理性和为正当目的而行使,但它却几乎并没有为法院对行政自由裁量权的司法控制提供任何合理的引导。1 ~7 Y/ k, l: y) D0 d3 r

8 T' H2 h) U/ k5 l4 ^- m: n  3、越权原则存在内在的紧张。英国议会在立法中往往明示或默示设置排除法院司法审查权的条款,但法院出于防止行政专断和保护公民自由的考虑,并没有在这些条款面前畏缩不前,而是积极运用解释技巧限制排除条款的作用。因而英国议会立法中这样的条款实际上并不能真正起到限制或者排除法院司法审查的效果,而法院经常运用的武器正是越权原则。其解释是,排除任何司法审查的条款只能保护行政机关在管辖范围以内的决定,不适用于越权的决定,一切越权的决定都是无效的决定,不受法律的保护。反对派认为,对越权原则的这种解释,恰恰容易与越权原则所坚持的法院是执行议会旨意的基本要求相冲突。4 J9 {5 {3 O+ `* R; l
& A6 K6 a% Q8 ]; v9 O- ~; a0 ]
  4、不确定性和缺乏指导性。从降低当事人申请司法审查资格到申请救济程序的简化,由过去仅对管辖权法律错误进行审查拓宽至现在对所有法律问题都可纳入审查范围等等,司法审查表现出越来越大的作用。但法院始终是在越权原则下进行运作,越权原则表现出极大包容性和灵活性。但反对派认为越权原则的灵活性除保留法院简单服从议会旨意的外表外,却没有提供更多符合理性的理由。越权原则并没有为法院和人们在司法审查的审查标准和发展方向上提供有力的指导。0 k. J5 |7 u$ x: [" ~# p0 c" s

# `) z* n  c; }8 _+ L! ^! \, ^  面对这样的责难和批评,越权无效原则的支持者们也进行了反驳。但争论的双方都认识到,该原则的确存在一定的间题:如对非行政机关的司法审查,对滥用职权中的不当目的,对议会默示意志的“拟制性”等等,越权原则确实无从作出很好的解释。至今,正统理论者仍坚持认为越权原则仍然是目前英国司法审查的基础。因此,无论有多少缺陷,越权无效原则都是对近现代以来不断扩张的英国行政权的一个很好的制约。而对于越权无效原则的质疑则让我们看到了其背后更深层次的问题,即作为该原则基础的议会主权原则或立法权至上所面临的问题。而围绕对越权无效原则的修正,对立法至上的质疑也浮出水面;在行政权之外,对立法权和议会权力的制约也开始成为英国宪政思想新的主题,普通法宪政主义就是在此背景下出现的。
  E: h0 s+ m2 j6 h0 s$ {  g1 G  U) k# r5 N0 `) }3 D- @
  (二)普通法宪政主义
' Q4 Q, q7 j$ p. N% h" |6 S. p- w5 k4 e% }$ m3 F4 D
  1.兴起的背景
/ }. t3 H+ ~0 \  h% a# y
$ f' d. c8 e1 _( B$ F8 e, d  承接上文,普通法宪政主义的兴起其实与对英国司法审查中越权无效原则的反思和批评直接相关。工业革命开始后,英国的社会结构和社会生活方式发生了重大变化:原来静态的社会组织形态为不断加剧的人口流动所打破,先前靠封建契约和普通法维持的人际关系、社会关系现在变得越来越复杂,普通法的迟滞性导致它无法跟上社会形势的迅速变化。因此,先是议会(如在18、19世纪)而后是行政(如在20世纪)都变得比以往更为积极主动,以回应瞬息万变的社会形势。这方面以19世纪的社会变革最为典型,比如选举权的扩大,济贫法的贯彻实施,通过立法实现司法改革,等等。20世纪延续了这种变革,并仍然由议会和行政主导,如财产法的变革,而后是建立在贝弗里奇报告基础上的福利国家的建设……在过去的两个世纪中,这种由立法和行政主导的社会变革导致议会和内阁的行为方式越来越受到重视,反应在法律上就是,如前所述,公法这个概念或法律领域在原来并不强调公私法之分的英国的出现并突显。尤其是宪法和行政法:在宪法领域,戴雪明确地阐述了议会至上的原则;在行政法领域,行政行为必须基于议会立法之授权,必须限于立法授权之范围内,成了基本的共识。如上所述,出于对行政权的控制,发展出了越权无效原则,但关于越权无效原则的基础在理论上却引起了越来越多的争论。
% @7 h( ^) @$ |5 d* V8 o. k) N+ e+ j' [6 b6 r
  在这些争论中,该原则的维护者认为,行政行为的基础是议会立法的授权,因此探求立法者的原意从而确定行政行为是否超出了立法的授权范围是司法审查的关键。但这种观点背后体现的仍然是议会至上的宪法原则;随着新形势的出现,有一批学者开始以法治原则而不是议会至上来重新评价越权无效原则的基础。在对越权无效原则的修正过程中,反对派阵营中的“温和派”的主张是,要求将普通法而不是议会旨意作为司法审查的基础。法院进行司法审查时以普通法为理由,而不必关注议会旨意。他们要求认可法院在司法审查中的司法创造性。而反对派中的“强硬派”则更进一步,他们以越权原则的缺陷为矛头而直接向议会的主权和最高性提出宣战,力主法院有权推翻议会的立法,而并不希望在现存的宪法背景下探讨司法审查的基础。约翰•劳斯爵士是持强硬观点的主将,他认为:“一个民选政府的民主授权书不能成为其可以享有剥夺基本自由的理由……。正是法治政府这一观念的逻辑决定了要求更高等级法律……。议会主权原则并不能为议会立法所保证……”[26]一种较之于议会制定法更高的法律呼之欲出,在众多的高级法资源中,英国人回归到了自己的普通法!
+ H3 T6 [3 {6 q& s) }$ S
: b$ n$ c% @( N" R$ v$ s  而普通法宪政主义背后还有着更深的社会背景。撒切尔夫人执政后抛弃了凯恩斯主义,减少政府对经济活动的干预,对多数国营事业实行私有化,使劳动力市场变得更具弹性。她还抨击福利制度所衍生的“不劳而获”思想,颂扬传统的中产阶级道德,鼓励通过努力工作以创造财富,而非追求财富的再分配。这对因福利政策而显得暮气沉沉的英国经济和社会来说是一个极大的冲击,人们仿佛又回到了19世纪初那种个人本位、自由放任、自由竞争的时代——但实际上这是管控之下的竞争。这种变化在法律上也引发了一系列的后果。比如普尔(Thomas Poole)就认为,传统的、适应福利政策的、仅规范公共领域事务的公法原则(如平等、无偏私的原则)此时变得不适用了,因为公私的领域之分已经被模糊了。[27]很显然,法律、司法——如果不单纯是公法的话——不仅要注意传统上对国家和社会的全面操控,而且要注重对私人权利的保护;不只单向地施恩于民,而且要激发并保护民众的个人意愿和创造力……不太精确地比喻,这是一个亚当•斯密和凯恩斯都要发言的时代,是自由放任、自由竞争和国家干预同时并重的时代,这就是英国法律所面对的新的时代挑战,而议会立法对此则心有余而力不足。4 ~9 ]" S! b5 y/ {8 J( S  k5 o2 y

' x- J6 I4 o% R0 u1 ~* T" H% k  英国法律所面临的上述挑战,在欧洲一体化和全球化的背景下显得更为突出。人权几乎已经在世界范围内成为普世价值,英国自然无法回避,而对人权最大的威胁不是来自个人而是作为公权力的立法和行政,对立法、行政的限制成为各国宪法发展的基本动向。由此,再将越权无效原则的基础定位为议会至上就显得有些掩耳盗铃了,法院的司法审查需要寻找新的理论基础,正是在这样的背景下,普通法宪政主义应运而生。
1 R2 S' B" ]7 [  C. q
, a0 L; j9 a2 V+ T5 b  2.普通法宪政主义的要点
$ b0 ]& ~- b2 q) M* h) f1 @
9 ^+ U: B8 d* n1 B  普通法宪政主义的理论包括两个要点:一、对人权的威胁不仅来自于行政,同样来自于立法。普通法代表了英国社会的基本价值观,是一种更高级的法律,因此议会制定法也应受制于它;普通法法院扮演着英国社会基本价值和基本人权的主要守护者的角色,因此应在英国宪法的政治框架中处于核心位置,在整个政治体制中起关键作用。二、普通法法院在这种政治体制中发挥作用的主要方式就是司法审查。因此,总体而言,普通法宪政主义理论的目的在于,将公法重塑为一种以普通法法院为中心的宪法政治。下面我们将从几个方面予以展开。
% X0 C' F- ]) z; M6 M
/ r; H' `* F( `0 G* ]  1)立法也会侵犯个人的权利和自由" H" g( C, V; k8 H! u8 G! j
: R! D3 Z0 c( L; c
  实际上,以越权无效原则为核心的司法审查观和以普通法宪政主义为基础的司法审查观,其终极政治目标都是保障个人自由,但二者的主要区别在于,这个目标怎样才能得到最好的落实。越权无效原则与戴雪的宪政理论有着同样的预设:遵守议会的意旨,与一个良好运作的民主框架所产生的政治压力保持一致,如果制定法能由法院恰当落实,那么传统的自由便不会受到侵犯。它认为对个人自由的主要威胁不是来自于议会而是下级决策者,对自由的侵犯最有可能发生在公共官员超越议会授权行事之时;相反,议会则被认为是保护而非对自由构成威胁——即使它没有做到,其救济也是政治而非法律性的。
: D' I* k+ i* P2 ?. d6 Z% u) |4 h
' ~7 ^' x1 m* H6 b  普通法宪政主义则认为,对个人自由的威胁来自议会和行政两个方面:议会也可能制定压迫性的法律,而行政则可能以压迫性的方式来执行非压迫性的法律,唯一能够免于这种质疑的政治机构就是普通法法院。劳斯认为,这是因为法院本身无权、无钱,而且没有民选的基础赋予其合法性,但也正因此它才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置——不仅可能,而且是必须,因为法院只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。. w0 \& e" }$ G9 g
3 ?( b* ~! ]9 j: H5 ]5 r' w
  因此,在普通法宪政主义看来,普通法才是宪政体系中更高级的法律,普通法法院才是宪政平台上的核心,司法审查应该以法治而不是议会至上为原则和基础。那么,为什么普通法应该成为更高级的法律呢?
! q, Z7 R" Y, {$ V4 x2 M8 g! S$ q, p( Z- b" Y, w1 t
  2)普通法优于议会立法:作为社会公德的普通法: p$ T) @" k0 c; E% \
$ x* E- d. V4 S
  从实质意义上说,普通法宪政主义颠覆了作为越权无效原则基础的传统宪政原则(主要是议会至上)及其所形成的法律渊源等级体系(制定法高于普通法)。传统上认为,所有合法的法律都源于议会的制定——这与戴雪的主权不可分割观念是一致的;但普通法宪政主义则认为存在两种有效的法律:议会的制定法和法院的普通法。相比之下,议会制定法的合法性更低。那么,普通法宪政主义为什么会认为普通法高于制定法呢?普通法宪政主义者在论证时采取了以下进路。
5 G# w- s( [8 p
, g% }! F& b5 E# n9 n! B  一、本质主义的进路+ L* q+ s- a( p* G9 u  c
4 a$ s; j/ o: |) _4 o8 D
  之所以说普通法是高级法,是因为它本质上是一种道德理性,是英国社会基本价值信条的汇集和英国民众长期社会实践经验的总结,它尊重了个人的基本需求,反映了英国社会基本的生活规律。* c4 q7 Q7 L* W7 I

8 c% y0 k4 ~8 U  劳斯认为,宪法是为个人之利益而存在的,所以其首要任务便是确认人在社会中的本质需求——这就是个人的意志自由。如康德所说,个人本身就是目的,而非手段。但人与人之间在行为上必定有交集,并导致对彼此自由意志的干扰,因此需要一套权利规则体系对个人予以规范和制约。这说明,从本质上看,是个人的意志自由(作为目的)导致了权利和法律(作为手段)的诞生,因此法律要获得真正的合法性,要从道德上获得支持,就必须尊重和体现个人的意志自由——而普通法恰恰就是这样的法律。[28]2 t7 v/ ^+ N3 x" l
, w. R5 l2 V" A2 A$ M" r0 P% |( E
  道恩•奥利弗(Dawn Oliver)则认为,公法理论的核心在于确认一套“共同的价值观——个人的意志自由、尊严、荣誉、地位和安全”,这些都充斥于法律中,贯穿于判决制作过程中。这五项对于人类来说是最基本的,因此应被赋予最高的等级,它们为良好的执法造就了一个更高级的义务、更高的原则和制度性道德,而这些在普通法中得到了最连贯的表述。[29]) `5 w+ {9 W( ^8 {  W; t

* O  A1 q  {. P1 |  杰弗里•乔沃尔(Jeffrey Jowell)在阐述法院开始操控一种“宪法性司法审查”制度时,引用了劳斯的话:“通过明确承认在我们的宪政民主中存在一个更高等级的权利体系,我们的法院已经开始将行政法的边界转移到了宪法境内。这些权利不受来自于任何议会立法的默认,而是来自议会立法所基于的现代民主框架,它们不是民主过程的结果,而是先于其存在。”[30]
. R+ v0 f2 H; T9 V8 A8 n9 K5 y) O3 r$ U$ }% k8 ]% l, b. G
  这些论述触及了法律的本质和其背后的道德基础。在普通法宪政主义者看来,法律不应只是掌握和运用权力的结果而是其前提,是对人本质需求的尊重和对为实现这些需求进行社会实践所形成之规律的反映。从这个意义上说,法律具有极大的道德性基础。这本质上是一种对更高级法的追求,欧陆的思想家们在解决这一问题时诉诸了自然法,而当代的英国法律家们则回归到了自己更为熟悉的普通法。通过将普通法与道德、基本人权、社会生活基本规律相关联,普通法宪政主义者赋予了普通法以自然法在欧陆法学中的地位:一种真正的高级法!
6 }) c4 \0 y( E5 r- @; i. G' O1 q5 W; e+ }/ U4 m* I! e
  这样,普通法宪政主义者就为普通法建立了一个道德哲学的平台,将道德的恰适性作为政治权力合法运用的最终审查标准,这使得他们可以作出两个重要的扩展:一、将合法的政治权威与掌握政治权力的事实相区别;二、为其法官法在宪法上的至上性提供了基础。如果政治权威的合法性建立在对特定政治机构道德能力的评估上,那么宪法-政治的优先性就必然体现为道德的优先性。这样的话问题就简单了,究竟是立法还是法院能够在其决策过程中持续地尊重那些与意志自由相关的基本道德原则呢?到这一步,普通法宪政主义者仅需将普通法推理的力量与一般政治决策的不足和缺陷对比就够了。这是第三种进路的论证,但在这之前,我们还是先来看看历史主义的进路是如何论证普通法是高级法的。  Q4 w1 a5 i$ n6 |- p2 U' W+ A  K
6 l7 d$ H* x, ?' P% j+ G/ u& }7 A
  二、历史主义的进路! B2 _1 i( I( l$ j2 k

, W+ }$ @" o9 Q( V3 c& [" {/ i  实际上,从17世纪的柯克、黑尔到18世纪的布莱克斯通,都曾从历史的角度总结和论证过普通法的特点和优点,这集中体现在一种被普斯特玛称为经典普通法理论的学说中。该学说认为,普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来,它是整个王国历代智识的体现,是全体民众集体智慧和经验的结晶。
" v" v& |# e7 e! g% K6 i. `7 t0 X# k) k. F9 _" Q* s5 j
  从起源上看,柯克将英国法律的源头追溯到了盎格鲁-撒克逊时代,甚至更早——他曾夸张地宣称,英国法起源于特洛伊王子登临不列颠的那一刻。而关于英国法的起点,英国法律史上比较一致的看法是1189年,这也被称为法律的记忆年份(legal memory);而那些后来成为普通法的习惯,通常会被认为是超出了法律记忆年份的。布莱克斯通则指出,所有英格兰的法律都是普通法或都基于普通法,而普通法则是一种共同的、古老的习惯,一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”,它记录于民众的头脑中,是一种态度、实践、观念和思维模式的集合,“通过传统、运用和经验得以传承”(1 Comm.17)。
! Q3 S. R/ g" z% t/ e; h! |# O( s" f. V4 V4 [
  就效力而言,普通法规则的效力也是和历史联系在一起的。时间和历史则赋予了习惯在社会生活中的实际效力:大浪淘沙,时间最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素沉淀下来,使得普通法规则成为了一种合理的规则。因此在经典普通法理论看来,普通法来源于社会生活,是民众生活习惯、规则的长期积淀,它反映的不是某个人或某些人的意志,而是整个英格兰社会长久的生活规律,是对英格兰社会现实的长期历史记录。黑尔认为,“(普通法规则)通过长期和久远的惯例,通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。……其形式、强制力通过长期的习惯和使用而得以成长。”[31]所以,普通法规则的效力是与其历史恰适性(historical appropriateness)联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性,而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。6 Z6 Y1 i* B. E2 {7 p* @
5 _" m, f! r* y/ I
  普斯特玛在谈到这一问题时说,我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧:这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧,而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书,它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。[32]柯克也说,我们的法律历经数代,经过长期和持续的试用,不断得以优化和再优化,它集中了那些最杰出人士的智慧。[33]所以,为什么在普通法宪政主义者眼中制定法不应高于普通法?因为它只是一部分人(恰好成为议员的那部分人)的智慧而已,而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。基于此,柯克认为,“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧,因为法律(指普通法——作者注)是理性之极致(perfection of reason)。”[34]  e0 _2 {6 x0 H: Y( r: _+ x
) X) M! c8 H5 Q. d
  当代的普通法宪政主义者在从历史主义的进路论证普通法的优先性时纷纷引用或重复了柯克等人的这些观点。比如,普尔认为,普通法裁决的独特性源于普通法的历史悠久性及所包含之原则的演进性质。艾伦(T.R.S.Allan)则将普通法视为一种实践理性的集合,由此生发出一个不断演进的法律原则的体系。他认为,历经漫长的发展,普通法原则体现了社会的基本价值;普通法则代表了一个实现正义的框架,这个框架体现了英国这个族群的传统,包括自由和相互容忍的传统。艾伦争辩说,普通法实际上是一个汇集这个政治体中智慧的原则库,因为作为不断演进之道德理性的贮藏所,普通法是独一无二的,因此它可以提供反映和体现这个族群经验及持久价值的共同道德。艾伦认为,这些价值对人类繁荣发展和构成其法治理想来说是必要的;鉴于普通法与社会的这些基本价值存在有机联系,因此它在社会中扮演着奠基性的作用。换言之,艾伦和其它普通法宪政主义者都认为,普通法实际上构成了这个政治社会的基本秩序:依据社会的共同价值和传统,普通法阐释了共同善好的内容;法官是其权威的阐释者,因为其功能就是表述这种集体的共识。[35]
( X9 r# G; b3 @9 k3 T8 i) g" h* q" M1 x/ V7 q
  不仅在理论上,而且在实践中,柯克的先例也反复被提到。艾伦反复引用博纳姆案(Bonham's Case)中的名言:普通法要控制议会立法,有时要将它们判为完全无效。奥利弗则将班戈案(Bagg’s Case)视为典范:法院将普通法价值信条用于抵制权力的滥用。劳斯则提到了卢克案(Rook’s Case),认为它表明英国的法院一直在寻求以法律和理性之名限制公共权力;他说,该案与其它众多案件一样,绵延至温斯伯里案,都是将理性原则用于对裁量权的法律限制。
/ t' B9 ^& X! m, D; d7 F5 b; P
4 t( v! C9 k' ]  因此,历史进路论证的核心在于,认为在普通法和社会的基本价值信条之间存在独特的联系。这实际上是将普通法视为了公共理性的一种高级形式,由此将制定法置于普通法之下。它强调普通法的连续性,以区别于制定法的权宜性。重复哈耶克的话,普通法宪政主义者力图通过历史表明,由于其演进性和理性的方法,法官法能够扮演自由之守护者的角色;而议会立法因为操控于变动不居的议员之手而在这方面无能为力。( i/ t% ?% r/ A9 x6 H2 T+ {  b
$ w+ h) v8 H8 ~5 b
  除上述功效外,历史进路的论证可以帮助普通法宪政主义者抛弃其它一些竞争性的概念,尤其是那些以议会主权为起点从而削弱普通法规范效力的概念,如越权无效原则。其次,普通法法院实践的宪法政治具有持续性,这也支持了普通法在宪政实践中扮演基础性作用的主张,并导致它在如下意义上优先于立法:制定法解释必须与根基深厚的普通法原则保持一致,如柯克所言,当制定法有悖共同的理性和常识,则必须受到恰当的控制。因此,在普通法宪政主义者看来,普通法必须作为一个宪政框架而存在,并对共同体最重要的价值信条予以表述。4 v3 S  D5 x+ t- Y* L
1 e" x' [" z+ \) D2 i- T/ H% I
  历史主义的进路的确为普通法宪政主义的观点赢得了不少喝彩,但过去的正确和辉煌不一定能保证今天的合理性,而普通法真正优于制定法的地方,恰恰在于它解决问题的机制和方式,因此还需要从这方面予以进一步的论证。5 \1 P- E  @* f" D1 i

6 `6 V+ p# P2 W: Q) |" `1 @4 e2 E  三、决策机制的进路
' h/ I8 C3 {% n" u+ z: u$ {* ^! a9 M
* c/ N! E0 z+ n  论证普通法优于议会立法、普通法法院较之议会在整个宪政体制中应该处于更高位置的另一条思路,与二者的决策过程和机制有关。/ E; B9 r( j7 g  E" A* u! z
) B+ u6 r3 T0 r5 s7 O# ^# g
  柯克和布莱克斯通都认为,导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一(或至少是主要)事由是议会的立法。布莱克斯通具体解释了其中的原因:议会之意志具有临时性和武断性,再加上议员之变动,更导致了其意志无法形成一个连贯的整体,而不像普通法那样因为必须从先例中寻找解决方案,从而使得其规则体系更具有连续性(1 Comm.46)。[36]/ X& ?6 [! t+ u) q" A8 X5 E

8 ?# g: t5 [( V/ }1 ]  黑尔则从法律实效的角度予以了解释:在他看来,能否真正成为法律(“活法”)的关键不是它被引入法律体系的方式(议会制定或法官造法),而是其现实的权威基础。制定法所导致的激进变革如果能够为民众的实践所接受,那么它也会融入这个法律体系——事实上,今天普通法的很多规则都来自于过去的制定法。而如果制定法严重脱离民众的生活现实,那只能是一纸具文。[37]而黑尔所要求的“融入”,则是要经过社会生活实践的检验,反复适用并为民众所接受;普通法由于来自于习惯,是过去习惯的积淀,因此本身已经为社会所接受,是这个国家真正的法律,但议会立法却未必都能如此。& k0 g# ~1 ?, {, B0 X7 N$ i
) r3 c9 G1 q5 x9 G0 {, B( g1 m
  劳斯认为,立法因要顾及多数人而可能对特定个人不利,因此不可能被指望对个体意志自由予以持续的尊重;再者,立法的民选基础使得它更容易认为自己的意志就代表了权威和正义,从而将自己的意志强加于社会。而法院无权、无钱、无民选基础,正因此才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置;不仅可能,而且是必须,它只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。因此劳斯的基本立场是,法院是唯一值得信赖的政治权力运用机构,它能够保证个人的权利得到保障。当然劳斯也认为,就对个人自由意志这一基本价值的尊重而言,民主是最好的政治形式,因为它在立法过程中赋予了民众平等的发声权,民主预设个人在价值上是平等的。但就其本身及内在而言,民主也是有问题的:好,只是因为作为一种政治模式,它赋予了多数人意志自由的基本价值;但对特定的个人却未必如此,所谓多数人的暴政即是这个道理。从这个意义上劳斯认为,良好宪法的理想(对意志自由的尊重)在逻辑上应该是先于民主的。[38]5 y/ p. X' `# R2 N7 ~# Q
% p. n8 Z2 H$ p' R  r
  艾伦也是这一进路的竭力倡导者。他的理论致力于一种更新了的法治理论,内部浸入了自由主义的实质;依此,政府的行为应该以基本价值和权利之名受到法院的审查。在他看来,正是普通法赋予了这种法治理想以实际的形态和实质。他认为,普通法司法裁决的特殊性质使之成为了一种内在的道德裁决模式:当事人可以自由地型塑其主张,以自己选择的方式来论辩诉讼是否适当。正是这种本质上具有合作性质的裁决过程,衍生出了普通法独特的道德品质;而裁决过程所赋予当事人参与的核心地位,又使得普通法的程序具备了一种类似于民主那样的内在道德品质。正因为普通法司法是一个道德的裁决模式,普通法法院就应该被认为是进行道德-政治衡量的最佳场所。[39]艾伦的这个观点只能在他有关一般政治理论的语境下才能理解。他认为,政治辩论可以被理解为一种平等、意志自由之民众间的道德权衡,权衡在具体的案件中应该适用哪种基本价值信条,而普通法法院是进行这种辩论的理想模板。因此,既然政治决策的最佳场所是最能保证道德-政治争辩的最高品质之地,他的结论就是,“就作为解决正义问题的方法而言,普通法在很多方面都优于立法过程”。
- W; y0 y, o1 f& S1 ~/ y' V3 Q# K7 D! d/ P
  上述论证总体而言是从宏观(如黑尔、布莱克斯通、劳斯和艾伦)和普通法司法的民主性(如艾伦)方面展开的,但实际上这其中可能忽视了一个技术或机制上的因素:司法是面向个案的,而立法是面向整体的,因此要求立法顾及每一个个体的诉求几乎是不可能的,但我们在现实生活中碰到的又都是具体的场景,所以司法在这方面又具有了天然的优势。而普通法司法的四个特点保证了它能将司法的优势发挥得淋漓尽致:一是它当事人主义的诉讼模式(部分包括陪审制)营造了一种民主、开放的机制,能够保证当事各方的诉求和理由在这个平台上都得到充分的展示和交锋——这是它民主、审慎的一面,也是它相对于行政的优势;二是个案的处理方式能够使得每个案件的特定情节都被考虑进去,从而避免一般性规则对特定场景下特殊利益的忽视,保证个案的公平——这是它相对于立法的优势;三是遵循先例,这保证了其决策的连续性和对民众心理预期的尊重——这是它尊重传统的一面;四是判例法对判决理由的要求和遵循先例原则的存在使得个案的规则具有了一般性意义,从而实现以个案统一法律、以司法整合政治的宗旨——这是它理性化的一面。因此,考虑到立法和行政已经能够或其本性就是照顾社会的大多数,其作用和功绩已经在宪政实践中得到彰显和认可;而对少数同样值得尊重之利益的维护就显得更加意义重大,正是在这一点上,普通法法院在整个宪政体系中应该扮演更为独特的角色。
0 H& g7 w7 g. {" p& L( e/ K# p1 P- c& K& O0 O5 k$ @
  而较之于普通法司法,议会决策在机制方面则显得问题多多。如艾伦认为,在今天的英国政治中,重要的自由都是由议会的临时多数来决定,而这些多数一般又由甚至无法获得民选支持的政府所操控。[40]劳斯认为,在以人民之名对行政进行控制的问题上,议会过于软弱,以至无法让民众满意。[41]奥利弗则认为,在回应下议院日渐明显的无能和不情愿(进行政治辩论和纠纷解决)方面,法院正扮演着全民论坛的角色。[]正是在这样的背景下,普通法司法、普通法法院被视为了公共理性的典范,并被要求在英国宪政实践中扮演公共讨论平台和最终决策者的角色。/ C% H5 Z2 \0 i: j7 _! S& a6 c

& _- n( G$ `2 l& U  以上三个论证的结果是,普通法应该被认为是一种宪法性的高级法。它与道德密切关联,是公共理性的典范,具有连续性和演进性。相反,议会立法并非与道德直接关联,也不是公共理性的完美模式,权宜、易变。由此,普通法宪政主义者所发展出的宪政模式,把在普通法法院进行的宪法政治实践与主要发生在立法过程中的一般民主政治进行了截然的区分,认为后者尽管可以面向社会的普遍性问题,尽管在很多情况下并不会对个人自由构成威胁,但其运行机制决定了它在某些情况下必然会产生这样的问题。而普通法法院的司法则是一个开放、平等、民主、审慎理性的场所和过程,它在控制议会立法和行政执法的偏离方面具有天然的优势,因此应该在英国的宪政体系中占据核心地位。那么,如果普通法法院可以控制议会立法和行政机关的执法行为,它又该如何控制呢?这就是司法审查。
, x) Y& }5 P  d, T; Z6 z) X+ r) g4 e. }9 K& H0 w5 @
  3)司法审查:普通法法院对议会和行政的控制
0 Z# }0 b- [, X: B9 {% U" w
. I7 c* ~6 q) T* _* L4 D  普通法宪政主义在英国颠覆了传统的议会和法院之间的关系,普通法法院就变成了政治权衡的绝对重要场所,司法审查则成为了这种权衡的利器,并被赋予了这样的重任:保证人们的基本需求(生发于与意志自由相关之道德律)在政治实践中得到落实。其目的在于防止政府侵犯民众的基本权利和社会的基本价值信条。艾伦写道,“当代的司法审查大致可以解释为保护民众在公法领域之基本权利的一种框架。”[43]
( M, g. d8 H4 G+ Z! A. K0 r1 X# \( W& P7 d
  传统的司法审查观念为越权无效原则所主宰,认为司法审查的主要功能是落实议会的真实意图——至少是通过制定法表达的意图,因此其背后体现的是议会至上的传统宪法观念。而普通法宪政主义则认为,司法审查不应该以或仅以议会的立法意图为标准,而应扩及尊重个人意志自由这样更高级的道德律;而如前所述,普通法正是这样的高级法,其言下之意无须言表:司法审查应该以普通法为最终的审查标准——从一定意义上说,这是从议会主权原则向法治原则的转向或回归。
. j0 m& g0 N  o
/ Z" o; }8 T+ J6 ^  那么,如果普通法宪政主义的司法审查观付诸实践,会有什么结果呢?该理论认为,法院应当适用政治道德的基本尺度(它们体现在普通法之中),以保护个人自由免受国家公权力的干涉,因此普通法宪政主义可以说是一种朝向公共辩论和决策的价值驱动进路。换言之,它设计的司法审查框架具有这样的特点:各种主张都直接源于对基本权利和基本价值的保护,法官在判决时必须考虑案件应该适用哪些道德原则。因此,如果政治被理解为一种选择和权衡——看在具体纠纷中应适用何种共同的基本价值,如果普通法被视为立法的最高形式,那么就可以得出以下两个结论。首先,被认为是宪法政治主要场所的普通法法院及其司法审查,必须成为政治共同体道德律意志的终极裁决者,其基本目的必定是,对在个案中应适用何种基本价值信条作出最终和最权威的决定。其次,法院在作出这样的决定时不必与其它政治机构(包括立法机构)的意见或决定进行交易;而且必须如此,因为在普通法宪政主义者看来,就作出符合道德的决定而言,法院处于独一无二的地位,而其它机构的意见则应受到怀疑,甚至是反对。[44]
6 e6 T% @! S; E8 G7 u7 R0 J/ |1 T% L) y9 S. D" X1 K' V2 I
  4)结论
; q' `0 e3 `' J: ?- `  p+ W
( ?* P: p( e: Z- I: X3 [, B. Y  综上,普通法宪政主义实际上是在针对过去行政法中的越权无效原则的反思过程中逐步形成的,本质上是对过去17世纪以来经典普通法理论的翻版,是在光荣革命之后议会取得至上地位和行政权不断扩张的一种理论回应,而这种回应借助的则是英国的普通法传统和法治原则,从这个意义上说,法治原则(而非议会至上)才是英国宪政中的真正基础性原则。通过论证普通法与道德和公共理性之间的关联,普通法宪政主义者力图证明普通法应该是英国宪政体系中的高级法,行政机关的行为甚至是议会立法都应该受到其制约;而普通法法院及其司法过程则因其民主、平等、开放、审慎的特点而应在整个宪政问题的最终决策中处于比议会更为核心的地位;其实现对行政行为和议会立法控制的手段则是司法审查。因此,看上去一场源于行政法领域的原则之争,实际上却因涉及终极决策权的分配和影响到公民个人的权利和自由而带上了不折不扣的宪政色彩,也成为了当今英国宪政思想中的核心议题。( a) ^1 r2 G6 j3 u

& H5 ^! G" `; v( g# I  六、结语" w' {* v' @4 ?0 b  t

3 z$ I% o0 z. |0 J* T3 a  英国的宪政思想如同其政治社会的发展,跌宕起伏,波澜壮阔。从初始直至光荣革命,经济、科技发展进步迟缓,社会结构稳定,相应地宪政体制也演进缓慢,宪政思想也主要围绕王权这个核心展开。光荣革命之后,议会取得了压倒王权的优势,成为宪政体制中的至尊;而社会形势的复杂化也促使行政权不断扩张,因此光荣革命之后直到二战,英国宪政思想的核心都是围绕议会而展开。但对行政权的控制逐渐抬升了司法的地位,而越权无效原则的缺陷则使得英国的公法在司法审查方面迈出了更大的步伐,普通法宪政主义致力于将普通法和普通法法院打造为英国宪政体系和宪政实践中的新的核心。但无论这些思想如何流变,都没有脱离开对个人权利自由的保护和对公权力的制约这两个本文一开始就提到的主题。而如果这两个主题对于宪政不可或缺,那英国宪政实践及其思想的演变又能带给其它国族何种启示呢?- R" X9 s. z6 k5 U

6 Q9 c9 ~0 G4 t5 C  注释:
0 Y; r/ B( m) c" a" W
8 t4 A+ K5 t' S  ~) [  [1]Coke,2 Rep.pp.vii-viii.转引自D.E.C.Yale,“Hobbes and Hale on Law,Legislation and the Sovereign”,31 Cambridge Law Journal 121-156(1972),p.127 and references at n.33.
( r0 h" R( P& ~* f8 X& A5 `% `' x6 t; v% w3 i
  [2]Wallyng v.Meger(1470)SS 38,per Catesby sjt.转引自Sir J.H.Baker,An Introduction to English Legal History,Oxford:Oxford University Press,2007,p.1.
" y8 G  ^+ W- S' j0 X0 @- E. V/ ]7 y7 ~/ U
  [3]参见梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010,第1-5页。
+ I' Q7 P$ G3 w  H7 f
# s6 Q3 y2 L+ j/ u  [4]See Bl.Comm.,Introduction,63-67.
$ w8 F. G+ j2 f% Z7 R% A- K' g7 @+ B! d3 f% N3 t' Y
  [5]See J.G.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law,Cambridge:Cambridge University Press(1957),p.127.' ?2 ~9 {3 v6 S: M1 _$ A/ g% M

7 t2 ?- n, Y$ \1 R3 a2 s  [6]See Hale,History of the Common Law,p.43.% F3 f0 I* ]1 B( H+ P# I
- x- Y" j8 q/ H
  [7]《申命记》17:15;《罗马书》13:1、2、5、6、7。
$ `8 M" [; [4 x1 A  ~: m0 \, d2 {# F
  [8]参见孟广林:《中世纪前期的英国封建王权与基督教会》,载《历史研究》2000年第2期,第135页。
* N: L1 l4 R; A# ~0 Q$ T0 X; H6 e# X* I3 g4 Z! W: E+ ^8 M+ r
  [9]参见郭丰秋:《审判查理一世与英国君权观的变化》,武汉大学博士学位论文,2011年。  j7 e& Z8 `+ ?3 _6 N
2 N" H5 F. z) B, R5 Q# F
  [10]参见孟广林:《试论中古英国神学家约翰的“王权神授”学说》,第77-79页。
0 Z& c5 y( r) j# u0 H/ I% B2 {& e. L, e7 H1 r+ R8 r1 O
  [11]转引自【英】詹姆斯•C.霍尔特:《大宪章》,毕竞悦、李红海、苗文龙译,北京大学出版社,2010年,第75页。: U# j0 c5 `. \) O5 U' T

1 M; D2 d1 O* l0 G# Z! b0 p9 \  [12]参见F.W.梅特兰:《英格兰宪政史》,中国政法大学出版社2010年版,第67页。1 |' u3 W2 T: |7 ]8 \. H

) V8 Q5 H6 v% m9 Z% v  [13]【法】让·博丹著,朱利安·H.富兰克林编,李卫海、钱俊文译:《主权论》,北京大学出版社2008年版,第183-190页。& p; n4 e' G" \; L

4 U8 Q( \6 ^6 q' e. l2 Y' K  [14]See J.P.Sommerville ed.,King James VI and I Political Writings,中国政法大学出版社影印出版2003年版,pp.181-182.
3 y) d# o$ a, q9 c2 ^7 T7 ?6 W$ _0 O% E9 O# I
  [15]参见【英】托马斯•霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》,姚中秋译,上海三联书店,2006年,第4-120页。; M( c  }$ r# H
; ], V3 k9 t* V! x) B6 O  P9 m* Q
  [16]就英国的情况而言,这里的“民”大致包括贵族、教士、骑士和平民(保有土地的自由民)。但随着社会的变迁,教士逐渐退出了和世俗人士一起商讨向国王纳税的机制,转而在教士大会上自行讨论;而国王分封的骑士也开始与地位更高的贵族出现分裂,而与普通的平民一起参与郡内议会代表的选举并经常出任代表,由此形成了贵族院和平民院并立的格局。
+ O/ B7 p0 {/ f' J5 ^2 C8 I$ @3 W# _, N7 B% ?8 X* a
  [17]参见【英】约翰福蒂斯丘爵士:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利洛克伍德编,袁瑜琤译,北京:北京大学出版社,2008年,第117-125页。
2 v/ ~& t& E# R, u5 ^" M: v
8 ^' j( O% f" j/ A5 q9 q6 z7 ^  [18]Smith,De Republica Anglorum,ed.L.Alston(with a preface by F.W.Maitland),Cambridge,1906,Bk.II,c.I.6 a9 J' r/ F* R7 ~, o8 M8 m* A, F

0 s1 k) P- R+ j' z$ ~  F! F9 N  [19]参见【英】詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,贺卫方校,北京三联书店1997年版,第100页。
, d7 V9 d1 g& a8 [' [
( R: {+ ^, M1 W$ d; k  [20]出于方便计,此处直接采用了雷宾南先生的译文。
: O  P: R# H- X& `" h5 ]
, Z3 {3 b; R8 t1 M8 b  [21]这一点我们从18、19世纪英国议会所制定法律的内容甚至是标题上都可以得到证明,如果关于某对夫妻离婚的立法、某人可以归化为英国公民的立法、某市镇铺设有轨电车的立法等;而当19世纪国王已经实质性退出行政系统之后,它才恢复了制定一般性规则的正常做法。参见梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010,第245-247页。, J, w) P- G  R( K
5 \0 W" W0 R$ m5 V
  [22]Sir John Laws,“The Ghost in the Machinerinciples in Public Law”,Public Law,1989,p.27.
9 j0 Q  [# h' t7 W' d. u' i) Z* [, {  z
  [23]参见杨伟东:《越权原则在英国的命运》,《政法论坛》,2000年第3期。3 z, n( z4 j$ n( K6 v: w9 B0 u- z) {* O

9 l* S: r# W9 }5 {  [24]W.Wade,Administrative Law,Clarendon Press,4th edition,1977,p.40.
3 i# ?5 q# n1 N, ?( w/ D+ m" e: O
5 q" b7 Z: t; S: E! V+ J  [25]参见何海波:《“越权无效”是行政法的基本原则吗?——英国学界一场未息的争论》,《中外法学》2005年第4期。
) A1 F% A1 F7 r* a: J: L3 {! t$ i0 X1 @
  [26]Cited from Christopher Forsyth,“Of Fig Leaves and Fairy Tales:The Ultra Vires Doctrine,the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”,The Cambridge Law Journal,Vol.55,Part One,March 1996.
2 V- s8 A, C, t# Z$ S$ l* }' ]4 C, e9 a8 N* e
  [27]See Thomas Poole,“Back To the Future?Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism”,Oxford Journal of Legal Studies,2003.23(435).' l$ Q3 y! r$ @4 J! o

6 W( H' Y! f3 }7 H" E8 X  g2 M  [28]See Sir J.Laws,'The Constitution:Morals and Rights',622 Public Law(1996).
' X& p3 }9 w% n& F9 y. ?" Z# Q3 }
8 ]) g. J9 [4 ^: q/ F$ `  [29]See D.Oliver,'The Underlying Values of Public Law and Private Law',in M.Taggart(ed.),The Province of Administrative Law,Oxford:Hart Publishing,1997,pp.230-1.
6 E! c; h6 E3 L% S, ~9 J
# v9 p; D6 p! _6 O8 Q  [30]See J.Jowell,'Beyond the Rule of Law:Towards Constitutional Judicial Review',(2000)PL 671 at 675.Citing from Sir J.Laws,'Law and Democracy',(1995)PL 72 at 79.
% D" \. Q2 h& E5 N
8 ], F) Z, x( P! f  [31]Sir Matthew Hale,A History of the Common Law,17.3 Z1 h( X) m' D: o7 {* k
- H2 E) J8 ^+ C% d  S: i6 T9 [
  [32]G.J.Postema,Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press-Oxford,p.64.
! A% ]+ g) C4 q: l- e( g3 s! V8 v+ m9 P3 E
  [33]Coke,‘Calvin’s Case’,7 Coke’s Reports,quoted in J.G.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law,Cambridge University Press,1957,p.35.
, v* e9 F/ z; f# O- ~/ e2 x. C
4 q: ]2 [$ o3 S( ~  d8 ~- z  [34]Coke,I Institutes,sect.138.& m) n/ H  v0 E6 L1 Q5 B% e
( l0 J* p/ j! H( d. [
  [35]T.R.S.Allan,Constitutional Justice:A Liberal Theory of the Rule of Law,Oxford:Clarendon Press,2001,p.19.7 R6 @- R3 O6 b& {6 x- ?

' l$ R& o/ m6 R" W  [36]G.J.Postema,Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press-Oxford,p.15.这让我们想起了边沁对普通法的批评,他的观点和柯克、布莱克斯通正好相反:导致英国法律混乱的正是普通法。但双方的观点并不能被视为矛盾,因为彼此基于了不同的立场、而且是在描述不同的问题:边沁主要是从普通法的形式而言的,而柯克和布莱克斯通则讨论的是法律的实质根基。+ y( n) G) A2 l
0 C! [4 J+ T7 U* f, {
  [37]See Hale,History of the Common Law,43.3 s! y; ]( u+ ~4 D

) k6 r& U2 i$ U8 f8 P2 E  [38]See Sir J.Laws,'The Constitution:Morals and Rights',622 Public Law(1996);also his'Judicial Remedies and the Constitution',(1994)57 Michigan Law Review 213.
' u7 \* ]. V4 l+ W$ A3 h; T! T9 O- E8 p$ c3 q. s
  [39]See T.R.S.Allan,'The Rule of Law as the Rule of Reason:Consent and Constitutionalism',(1999)115 Law Quarterly Review 221;also his'Dworkin and Dicey:The Rule of Law as Integrity',(1988)8 Oxford Journal of Legal Studies 266 and Constitutional Justice:A Liberal Theory of the Rule of Law,Oxford:Clarendon Press,2001.
6 T0 z# `% A. `7 V/ \, H  _: [2 H' w" m: g1 y- m" N1 e
  [40]See T.R.S.Allan,'Legislative Supremacy and the Rule of Lawemocracy and Constitutionalism',(1986)44 Cambridge Law Journal 111./ q- s0 R9 A  ]3 _6 h1 u

/ Z+ F% @7 y4 x- Q5 I0 X0 R  [41]See Sir J.Laws,'Judicial Remedies and the Constitution',(1994)57 Michigan Law Review 213.
# B9 G5 Q$ H) a; I: f# w, n( b- A# Y: O
  [42]See D.Oliver,'The Underlying Values of Public Law and Private Law'in M.Taggart(ed.),The Province of Administrative Law,Oxford:Hart Publishing,1997,p.241., z* z2 V# o' \" w; h" |
$ g; b9 Z( W. y2 ^( \8 {7 f1 B$ y& a
  [43]See T.R.S.Allan,'Dworkin and Dicey:The Rule of Law as Integrity',(1988)8 Oxford Journal of Legal Studies 273.! e8 R% B8 V/ z. ^4 ]4 J
! I9 _9 v0 o( J  G; K
  [44]See Thomas Poole,“Back To the Future?Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism”,Oxford Journal of Legal Studies,2003.23(435).* {8 |; B, t- L2 b8 }0 U; Q
1 W3 u8 r& B. {  r8 R% m
  参考书目
9 @% u- G$ x/ o1 A: U
# A( J. E& v8 G* o$ i2 T  1.【英】戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社,2009。
# @  q) }6 k6 y# c- _- c. R4 {/ a0 F5 @) a
  2.【英】沃尔斯·白哲特:《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社,2005。& q( r" J- [: u5 g
4 G0 V3 f8 F! q5 }" w  O
  3.【英】梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010。
5 G( P4 @$ V: p2 R4 r  H
3 Q5 w: g7 x0 j  4.【英】詹姆斯•C.霍尔特:《大宪章》,毕竞悦、李红海、苗文龙译,北京大学出版社,2010。: b( Y& z( A. _* s
0 [, V% O+ s* X) R. s% \: }+ @
  5.【英】托马斯•霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》,姚中秋译,上海三联书店,2006。5 `2 L0 f5 n# U* o- Z

- C$ ]% f8 N6 S* S  6.【英】约翰福蒂斯丘爵士:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社,2008。
: p! F# `- E5 v, @; y2 P1 R: _" u+ t8 X
  7.J.G.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law,Cambridge:Cambridge University Press(1957).* t/ ]( }( ~4 |4 l2 N* O

4 ]. H) \6 }- h6 J  8.Thomas Poole,“Back To the Future?Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism”,Oxford Journal of Legal Studies,2003.23(435).
8 g* |1 z* Q; T1 F
% @, i' u4 ]* f8 V  9.Gerald J.Postema,“Classical Common Law Jurisprudence”,in Oxford University Commonwealth Law Journal(2 Oxford U.Commw.L.J.155 2002).
% \" L) v% W6 H7 O6 N/ v3 t' }' J4 l0 @1 O/ {" ^, C1 g0 e& A
  作者简介:李红海,北京大学法学院研究员。3 t# H5 J: w/ S2 E8 Z

! N; [, g7 z& l* |+ x( W* i  文章来源:李红海:《英国宪政思想的历史演变》,载易继明主编:《私法》第12辑第2卷(总第24卷),华中科技大学出版社2015年版。
" o+ D( _, P% a* {6 v" {- c6 M' s
您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册

本版积分规则

QQ|联系我们|小黑屋|Archiver|手机版|葵花法律 ( 京ICP备17074557号

GMT+8, 2019-3-25 05:38 , Processed in 0.119340 second(s), 21 queries .

Powered by Discuz! X3.2

© 2001-2013 Comsenz Inc.

快速回复 返回顶部 返回列表